Sentencia CIVIL Nº 395/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 993/2016 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0098840

Recurso de Apelación 993/2016

Autos Nº: 480/15

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 29 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandante: DON Ignacio

Procuradora: DOÑA ALICIA TEJEDOR BACHILLER

Apelada-demandada: DOÑA María Rosario

Procuradora: DOÑA MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 480/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Ignacio , representado por la Procuradora Doña Alicia Tejedor Bachiller.

De la otra, como apelada-demandada Doña María Rosario , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Palomares Quesada.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 25 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO :DESESTIMO íntegramentela demanda formulada por D. Ignacio , representado por la Procuradora Dª ALICIA TEJEDOR BACHILLER, contra Dª María Rosario , representada por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN PALOMARES QUESADA y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación de los efectos del divorcio establecidos en el convenio regulador de 7 de julio de 2008, aprobado por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 23 de septiembre de 2008 yDECLARO QUE NO HA LUGARni a la extinción ni a la reducción temporal de la pensión compensatoria por lo queMANTENGO LA PENSIÓN COMPENSATORIAa favor de la demandada Dª María Rosario en los términos establecidos en aquella resolución.

Todo ello con expresa condena en costas al demandante D. Ignacio '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ignacio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña María Rosario escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de mayo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que se reduzca la pensión compensatoria a 300 euros al mes y alega entre otras razones que y cuantifica la pensión en 1030 euros y refiere que abona 700 euros al mes y denuncia que ella no es demandante de empleo y refiere que vendió los inmuebles y tras comprarse una casa presto el dinero a sus hijos y concluye en el empeoramiento económico del actor .

Por su parte Doña María Rosario pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que al momento de separarse tenía 51 años y limitación funcional de la columna, síndrome depresivo y lupus eritematoso y destaca que tiene 64 años y ha estado 29 años volcada en su familia y explica que la parte mantiene su patrimonio empresarial pues además de explotar la cafetería 'Elkes' ha constituido con la actual mujer la sociedad Star y Degustar y refiere que la sentencia es congruente .

SEGUNDO.-Se pretende reducir la pensión compensatoria.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión compensatoria, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, sentencia de 23 de septiembre de 2008 que aprueba el convenio regulador de 7 de julio de 2008 que fijó una pensión compensatoria de 988 euros . Tales extremos vienen a mantener lo que ya se había acordado en sentencia de separación de 4 de febrero de 2003 que a su vez aprueba el anterior convenio regulador de 3 de diciembre de 2002 que ya había establecido pensión compensatoria, entonces en cuantía de 755 euros al mes, reconociendo asimismo el desequilibrio económico que la separación producía a la misma .

Ambas partes habían acordado capitulaciones matrimoniales el 1 de junio de 1995 en virtud de las cuales ambos se repartieron y adjudicaron respectivamente bienes por importe cada uno de ellos de 4.500.000 pts. Aquella escritura fue objeto de rectificación posterior en acta de 5 de agosto de 1999 en la que consta que la adjudicación global a cada uno de ellos importaba una cifra total de igual cantidad .

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos más de 6 años desde aquel entonces, por cuanto el mismo interesado señala en la demanda que los inmuebles que tenía al tiempo del divorcio en 2008, dos de ellos gravados con carga hipotecaria se vieron incrementados con posterioridad al adquirir un segundo apartamento en Santa Pola y una vivienda en Tomelloso, ambos adquiridos en 2010 libres de cargas.

Se acredita por otra parte que en el mismo ramo de la hostelería a la que venía dedicándose el interesado - regenta la Cafetería Elkes en Madrid - se constituye una Sociedad Limitada que tiene como objeto social la explotación de toda clase de establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, bares, cafeterías y cervecerías, cuyas operaciones comenzaron en 20 de marzo de 2015, con domicilio social en el que constituye el domicilio del actor.

Consta asimismo que en la declaración fiscal del año 2013 en el impuesto de la Renta de las Personas Físicas en el concepto de Rendimientos de actividades económicas tuvo un rendimiento neto de 54406,62 euros y en el siguiente ejercicio fiscal un rendimiento ligeramente inferior pues alcanzó el importe de 50210,88 euros .

En lo que concierne a la interesada de 66 años de edad como nacida el NUM000 de 1951,se acredita que la misma tiene reconocido un grado de discapacidad del 33 % por osteoartrosis generalizada, trastorno de la afectividad, dictaminándose en los informes clínicos que se incorporan a los autos que tiene 4 aplastamientos vertebrales.

Cierto que por contar con edad similar el interesado tiene padecimientos como hipertensión arterial severa y diabetes 2 con cuadro ansioso depresivo y cierto también que tiene un hijo nacido en el año 2003 - aquejado de leucemia sin afectación neuromeníngea en primera remisión completa y sometido a control por su pediatra - lo que no constituye una nueva circunstancia tras el divorcio, señalando al efecto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que el nacimiento de un nuevo hijo no constituye por sí sola una circunstancia determinante para la modificación de medidas cuando como en el caso que nos ocupa se desconocen los ingresos concretos que percibe la progenitora custodia.

Tal es el resultado de las pruebas practicadas en la primera instancia, de las que no ha podido inferirse ni mínimamente - porque así lo ha omitido la parte demandante a quien corresponde la carga de probar cuanto alega conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC .., - cuál era el volumen de ingresos con los que contaba el interesado al pactar libremente y de forma voluntaria ( en los términos que permite el artículo 1255 del CC .., ) la pensión compensatoria que ahora pretende reducir, de forma que, acreditado que la demandada no ha superado el desequilibrio que le causó la separación, aquejada de padecimientos propios de la edad, sin otra fuente de ingresos que la derivada de la pensión en cuestión, sin acceso ni posibilidad de hacerlo al mercado laboral, no puede concluirse sino en el mantenimiento de la pensión cuestionada .

Y es así que no existe el mínimo rastro probatorio de los recursos con los que contaba el recurrente al tiempo de pactar la pensión compensatoria, a los fines de poder contrastar el antes y el después y sobre todo la disminución y empeoramiento económico que alega el recurrente; antes al contrario el número de los inmuebles de los que es propietario el apelante y adquiridos con posterioridad al divorcio se ha incrementado, y sin que, de otra parte, puedan traerse a colación en este momento los bienes repartidos y adjudicados a ambos cónyuges con motivo de la liquidación del haber ganancial, por cuanto tales circunstancias tuvieron lugar con anterioridad al momento del divorcio y pese a ello, conocido, admitido y consentido por el actor contratante pactó de forma libre y voluntaria la pensión objeto de recurso que ahora examinamos

Por todo ello no procede sino confirmar la sentencia recurrida y mantener en todos sus extremos la misma, que por lo demás en modo alguno infringe las exigencias del artículo 218 de la LEC en orden a la necesaria congruencia y motivación de la sentencia rechazando en este sentido la petición principal y la subsidiaria de reducir en tiempo o cantidad la pensión objeto de cuestión.

Se confirma pues en todos los pronunciamientos la sentencia incluido el relativo a las costas habida cuenta la desestimación de las pretensiones, por tratarse como se trata de una cuestión concerniente a la modificación de medidas y sometida asimismo a las exigencias de la justicia rogada.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Ignacio contra la Sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 480/15, entre dicho litigante y Doña María Rosario , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0993-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe