Sentencia CIVIL Nº 395/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 228/2015 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000228/2015

NIG: 3501642120120018400

Resolución:Sentencia 000395/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001326/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Guillermo

Testigo Marcial

Testigo Salvador

Testigo Luis Alberto

Testigo Ángel

Testigo Epifanio

Testigo Imanol

Testigo Nemesio

Testigo Tomás

Testigo Juan Ramón

Testigo Basilio

Testigo Enrique

Perito Inocencio

Apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 Antonio Francisco Del Toro Sanchez Carmelo Pedro Ortiz Perez

Apelante vallehermoso division promocion S.A.U Rita Maria Rodriguez Guerra

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de julio de 2017.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 228/2015 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario 1326/2012) en los que interviene como parte apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 y como parte apelante VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U, representada en esta alzada por la Procuradora Rita María Rodríguez y asistida por el Letrado Pedro Miranda Guillén, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra VALLEHERMOSO, debo DECLARAR Y DECLARO: Que la entidad demandada ha incumplido sus obligaciones como promotora asumidas en los contratos de compraventa que suscribió con los distintos adquirentes de fincas y locales en que dividió el EDIFICIO000 , y en consecuencia viene obligada a realizar las reparaciones de los defectos constructivos de que adolecen los elementos comunes del referido edificio de conformidad con el informe pericial del Perito Don Enrique y con aplicación de las soluciones constructivas que en el mismo se contienen y las que se contienen en el Proyecto de Ejecución redactado por los arquitectos Don Salvador , Don Luis Alberto y Don Juan Miguel , con arreglo a la normativa legal y reglamentaria en vigor y a las normas de la buena construcción, afrontando además cuantos gastos sean precisos sin limitación alguna para la realización de tales trabajos de reparación, incluyendo los daños consecuenciales derivados de los defectos en los elementos comunes y los que ineludiblemente se originarán como consecuencia de las reparaciones, viniendo así mismo obligada a terminar, legalizar y entregar a mi mandante la urbanización del edificio y la piscina comunitaria y sus instalaciones anejas, completamente terminada, legalizada y operativa con sujeción a la normativa reguladora en la materia.

IGUALMENTE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y en consecuencia condenándola a:

a. Afrontar los costes de contratación y redacción del proyecto de subsanación de los defectos constructivos recogidos en el informe pericial del perito Don Enrique , que ha incluir la demolición si preciso fuera de las unidades incorrectamente ejecutadas por no corresponderse con las previstas en el proyecto de ejecución, para permitir ejecutar las unidades afectadas por los defectos constructivos conforme a la solución constructiva del Proyecto de Ejecución redactado por los arquitectos Don Salvador , Don Luis Alberto y Don Juan Miguel , que tiene carácter contractual, con arreglo a la normativa legal y reglamentaria en vigor referente a cada una de las unidades afectadas por los defectos constructivos y a las normas de la buena construcción, así como los trabajos de terminación de las zonas comunes interiores del edificio, de la piscina comunitaria y de sus instalaciones accesorias (vestuarios, aseos, cuartos de maquinas, etc.), con todo su equipamiento y medios de seguridad obligatorios, incluyendo los trámites necesarios para su legalización y puesta en funcionamiento, de modo que sean entregados perfectamente ejecutados, terminados y legalizados ante las administraciones competentes en la materia a mi mandante, el que deberá ser ejecutado por el Arquitecto Don Salvador o por aquel que designe mi mandante.

b. Afrontar los costes de contratación y redacción de un Estudio de Seguridad y Salud que contemple las medidas de seguridad a aplicar para la realización de los trabajos de reparación y subsanación, por técnico elegido por la parte actora.

c. Afrontar los costes de contratación de los técnicos precisos para dirigir la ejecución material por la demandada dichos los trabajos de reparación (arquitecto, arquitecto técnico o aparejador y coordinador de seguridad y salud), igualmente a cargo de la demandada quienes serán designados por la parte actora, viniendo la demandada obligada a afrontar así mismo los importes a que asciendan las licencias autorizaciones y habilitaciones administrativas precisas para realizar las obras, incluyendo los permisos por ocupación de vía, y cuantos otros permisos, licencias, habilitaciones y autorizaciones administrativas fuera preciso obtener, afrontando los costes, tasas y tarifas de todo tipo que de ello se deriven.

d. Ejecutar materialmente los trabajos de reparación en la forma descrita en el informe del perito Don Enrique , con aplicación de la solución constructiva prevista en el proyecto de ejecución elaborado por los arquitectos Don Salvador , Don Luis Alberto y Don Juan Miguel , sus reformados y documentación complementaria que tiene carácter contractual, así como con sujeción y cumplimiento de toda la normativa legal, reglamentaria y de buena construcción de aplicación en relación a cada unidad, incluso con la previa demolición y reconstrucción de cuanto estuviera mal hecho, mal ejecutado, o no se ajustara a las previsiones del referido proyecto, debiendo quedar todas las unidades perfectamente acabadas, terminadas y ejecutadas de forma que sean aptas de servir al fin para el que fueron proyectadas.

e. Ejecutar y terminar así mismo la urbanización y zonas comunes del interior del EDIFICIO000 incluyendo su piscina comunitaria e instalaciones complementarias tales como aseos, vestuarios, cuartos de máquinas, cuartos técnicos, mecanismos y elementos auxiliares y de seguridad que sean exigidos por la normativa reguladora de las piscinas en el ámbito de la CCAA de Canarias y así como por la municipal, en la forma prevista en el referido proyecto de ejecución, incluyendo todos los trabajos y trámites que sean precisos para su legalización y puesta en funcionamiento con entrega a mi mandante completamente terminada, perfectamente ejecutada, equipada, con todas sus instalaciones accesorias y elementos de seguridad, completamente legalizada con las habilitaciones, licencias y autorizaciones precisas para su uso, en completa disposición de ser destinada al fin para que él fue construida.

f. Reparar no solo los daños recogidos en el informe del perito Don Enrique unido a la demanda, sino también cuantos defectos o daños consecuenciales se hayan producido como consecuencia de los defectos denunciados en dicho informe del perito de esta parte en las distintas fincas y locales que componen el EDIFICIO000 , y los que con motivo de las reparaciones de los defectos cuya reclamación es objeto de esta demanda se pudieran producir ya sea en elementos comunes o privativos, realizando a tal fin cuantos trabajos, reparaciones y subsanaciones sean precisas para dejarlos en perfecto estado y completamente acabados.

g. Acometer dichas reparaciones por la demandada en el plazo de los sesenta días siguientes a la firmeza de la sentencia de primera instancia, viniendo en todo caso obligada a culminarlas dejándolas perfectamente acabadas, terminadas, finalizadas y, en su caso legalizadas, en el plazo que en dicho proyecto de subsanación se fije que no podrá ser superior a UN (1) AÑO.

Ejecutar a su costa a la finalización de las reparaciones de la totalidad de los elementos comunes de EDIFICIO000 cuantos ensayos y pruebas considere precisos el director de ejecución de los trabajos de subsanación para acreditar la correcta ejecución de las reparaciones, las que habrán de ser realizadas por laboratorio oficial autorizado y homologado en el ámbito de la CCAA de Canarias.

Y de modo especial y de forma ineludible ejecutar a su costa en la totalidad de las cubiertas, la totalidad de las zonas pavimentadas exteriores de soportales, y la totalidad de las fachadas interiores y exteriores del EDIFICIO000 , pruebas de estanqueidad y resistencia al agua y a los agentes exteriores de conformidad con la normativa en vigor que acrediten que las impermeabilizaciones, los revestimientos, y los cerramientos de huecos de fachada y carpinterías, cumplen su función de garantizar el aislamiento de las distintas fincas y locales frente a los agentes atmosféricos y exteriores. Debiendo de reparar cuantas deficiencias se pongan de manifiesto como consecuencia de la realización de dichos ensayos.

h. Indemnizar a la parte actora en los daños morales que se le han irrogado a los comuneros que la integran como consecuencia de los incumplimientos de las obligaciones de la demandada derivadas de los contratos de compraventa de las fincas en que se dividió el EDIFICIO000 , que han privado a los comuneros que la integran del disfrute de las zonas comunes del edificio y de la instalación de piscina comunitaria y zona ajardinada central, así como del legítimo uso y disfrute de una vivienda digna, daños morales que se cuantifican en la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL (476.000,00 #8364;), que habrán de serle pagados a la parte actora por la demandada, más sus intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, 28 de septiembre de 2012.

i. Indemnizar a la parte actora en la suma de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS VENTICUATRO EUROS CON NOVENTA CENTIMOS (19.524,90 #8364;) a que ascienden los costes de las reparaciones de emergencia de defectos constructivos imputables a incumplimientos contractuales de la actora en unos casos para asegurar la habitabilidad y accesibilidad de las distintas fincas o locales en que se dividió el EDIFICIO000 , y en otros para evitar la causación de daños a terceros; y todo ello imponiendo a la parte demandada las costas de esta primera instancia.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 23 de febrero del 2015 , se recurrió en apelación por la parte la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección, la tramitación preferente de los asuntos de familia y la propia voluminosidad y complijidad del supuesto enjuiciado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad promotora demandada en la instancia contra la sentencia que estimando sustancialmente la demanda la condena a reparar determinados defectos constructivos u obras no realizadas y a indemnizar a la comunidad actora en determinadas cantidades por daño moral y costes de las reparaciones de emergencias.

En concreto el recurso de apelación comienza denunciando como motivos formales del recurso de apelación en primer lugar la infracción del artículo 209,regla 1 ª de la LEC pues a criterio del apelante la sentencia apelada vuelve a reincidir en la falta de identidad nominal y jurídica entre la demandada condenada y la apelante pues su identidad no es VALLEHERMOSO que es un mero nombre comercial sino el de VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN SAU y tal infracción procesal denunciada y no corregida ni resuelta en la sentencia apelada puede inducir a la actora a ejecutar la sentencia contra cualquier entidad que comparta en la denominación social el toponímico VALLEHERMOSO. En segundo lugar se alega la infracción del artículo 209, regla 4 ª de la LEC insistiendo nuevamente en que la sentencia apelada habría violentado el ordenamiento jurídico al condenar no a la apelante sino a un ente sin personalidad jurídica denominada quot; Vallehermosoquot;. En tercer lugar se denuncia la infracción del artículo 209, regla 4 ª de la LEC pues la sentencia apelada omite interesadamente en el fallo de la misma la desestimación expresa de las peticiones contenidas 1 º el inciso final, párrafo primero de la letra g del término segundo del suplico de la demanda, 2 º el inciso final de la legra i del término segundo del suplico de la demanda y 3 º la desestimación de la petición contenida en la letra j del término segundo del suplico de la demanda, estando dichas desestimaciones parcamente detalladas en el fundamento jurídico quinto de dicha sentencia, todo lo cual sería motivo más que razonable para dudar de la corrección de la condena en costas a la apelante. Así y en desarrollo de dicho motivo viene a alegar la parte apelante que ejercitándose en la demanda dos acciones, una de carácter contractual de las que fueron rechazadas íntegramente las peticiones antes expuestas, y otra de naturaleza excontractual,rechazada íntegramente no debió condenársele en costas. Igualmente se denuncia en el recurso de apelación la infracción del artículo 209, regla 2 ª de la LEC pues la sentencia apelada no habría recogido debidamente las incidencias realmente acaecidas en el seno del procedimiento y mucho menos las pruebas propuestas por las partes y admitidas para su práctica, lo que tendría especial conexión con otro motivo impugnatorio de la sentencia apelada, describiéndose a criterio de la parte apelante lo acontecido en relación a la prueba pericial por ella propuesta a practicar por el Arquitecto Superior D. Epifanio y que habría sido obstaculizada por la parte contraria con anuencia del Juzgador a quo.

Otro motivo impugnatorio formal de la sentencia apelada denunciando por la parte apelante es la infracción del artículo 209, regla 2 ª de la LEC que se habría cometido con la providencia de fecha 18 de noviembre del 2014 en relación al escrito de ampliación de hechos de la actora, pues no se le dio traslado y se le habría producido indefensión conforme a lo establecido en los artículos 225.3 º y 227.º de la LEC por infracción de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 286 de la LEC , procediendo el juzgado mediante auto de fecha 16 de diciembre del 2014 a desestimar incongruentemente el recurso de reposición planteado frente a la anterior providencia, motivo por el cual la parte apelante solicita que de la sentencia de la alzada se deben excluir los pronunciamientos relativos a los supuestos hechos nuevos, debiéndose excluir de forma expresa el último inciso o consideración, contenida en el primer párrafo del Fundamento jurídico primero de la sentencia apelada.

Así mismo se alega como motivo impugnatorio formal la vulneración de las normas sobre la prueba y su práctica con cita del artículo 24 de la CE , artículos 281 y siguientes de la LEC y 460.2 2º de la LEC por no haberse podido practicar completa y adecuadamente la prueba pericial por ella propuesta, privándola de un medio de prueba esencial por lo que se le ha producido indefensión, cuestionando la parte apelante la valoración así mismo que se hizo de su pericial ad cautelam, que no completa, por ella aportada.

En segundo lugar y como motivos de fondo alega en primer término la parte apelante error en la valoración de la prueba relativa a la cosa juzgada material y así y en relación a las patologías ya enjuiciadas en otro pleito (juicio ordinario 954/2005) de la Fase I del Complejo EDIFICIO000 ( bloque NUM000 , con los portales NUM000 , NUM001 y NUM002 bloque NUM001 con los portales NUM003 , NUM004 y NUM005 ) el Juez a quo habría cometido el error, al partir del informe pericial de la actora en la que se hacía constar que tales partidas fueron excluidas de su peritaje, cuando lo cierto es que no dedujo unidades de obra comprendidas en el Juicio Ordinario precedente, pues el perito de la actora se limitó a deducir exclusivamente las cuantías económicas que la demandante obtuvo en el pleito anterior sobre el cómputo total económico al que ascenderían las reparaciones que consideraba necesarias sobre la totalidad de las unidades de obra de la integridad del Complejo, cuando debió limitarse a las fases II y III (portales NUM006 al NUM007 ), fases que escasamente representan un 60 % o un 55, 88% % del Complejo, siendo así que el volumen edificado de la Fase I, a diferencia de lo que descuenta el perito de la actora ( 70.718Â?09#8364; ) y por tanto sus fachadas y zonas comunes y garajes afectados superan un tercio del total edificado, por lo que hubiese sido decisiva para resolver la litis y purgar las unidades de obra que debían excluirse del fallo, la pericial propuesta por la parte apelante y que no pudo practicarse, considerando la parte apelante que la eventual condena hacia ella debería determinar que las reparaciones a efectuar estuviera limitada a los defectos constructivos que se acrediten distintos a las unidades de obra compelidas en el previo juicio ordinario, debiéndose descartar la condena en base a los vicios constructivos detallados en el peritaje de Don Enrique de la parte actora y sus mediciones de obra al ser inexactas al incluir unidades que deben ser excluidas por existir un pronunciamiento judicial firme anterior sobre las mismas, amén de que tales defectos de la Fase I derivan de la falta de acometimiento de las obras que la actora debió realizar con las cantidades económicas obtenidas del anterior pleito, o por falta de cuidado y mantenimiento general del edificio, y la concurrencia de culpas en el agravamiento de las lesiones del inmueble al haber impedido a la apelante a partir del 2008 cualquier actividad reparadora en el mismo.

El segundo motivo de fondo alegado en el recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba practicada en las presentes actuaciones en relación a la testifical de Don Salvador en contraste con la prueba documental del certificado final de obra con infracción del artículo 376 de la LEC . En concreto la parte apelante y luego de recalcar que el Juez a quo copió literalmente el petitum de la demanda sin corregir lo debido, duda la parte apelante de la objetividad del testigo referido Don Salvador pues sería el futuro beneficiario del encargo profesional de redactar el proyecto de rehabilitación así como de dirigir las obras de reparación del inmueble, amén de otros intereses directos en el resultado del litigio, habiendo dicho testigo faltado a la verdad al manifestar que siendo director de la obra reflejó determinadas observaciones en el libro de órdenes el cual no consta en autos, para luego y de forma contradictoria firmara sin reparo alguno el certificado final de obra, evidenciándose a criterio de la parte apelante las falsedades de dicho testigo con el interrogatorio a que fue sometido y que se transcriben en el recurso, debiendo ser lo cierto lo certificado por él en el año 2005.

El tercer motivo de fondo del recurso de apelación vuelve a fundarse en un error en la valoración de la prueba en relación al apartado A del fundamento jurídico segundo de la sentencia y letra a del Fallo de la sentencia apelada pues a criterio de la parte apelante el mortero monocapa, según definición en el Proyecto de ejecución no estaba previsto que fuera aplicado sobre enfoscado alguno, sino que debía aplicarse de forma directa sobre la fábrica de bloques, amén de ir contra las normas que regulan la aplicación de tal solución constructiva. Por ello considera la parte apelante que la solución de la actora que acoge la sentencia consistente en aplicar bloque de hormigón vibrado+ enfoscado+ mortero monocapa además de no constar así definida en el proyecto de ejecución resulta un disparate ya que el monocapa es en sí mismo mortero de recubrimiento y remate estético de la fachada, no siendo necesaria ni aconsejada otra solución adicional para la fachada. A todo ello añade la parte apelante que el testigo de la actora el Sr. Salvador , declaró que no era una mala praxis constructiva el omitir su colocación y de hecho en su proyecto de ejecución ordenó al constructor que el mortero monocapa debía ser aplicado sobre la pared de la fachada sin revestir, siendo difuso en sus respuestas cuando fue interrogado sobre si tal enfoscado intermedio estaba previsto en el proyecto de ejecución. Por todo ello considera la parte apelante que el Juzgador ha errado al considerar contractualmente pactado entre las partes, la exigencia de una partida que ni se contempla en el proyecto de ejecución ni se se aconsejaba o prescribía en las normas técnicas de edificación y ni el testigo referido ni el perito de la actora pudieron confirmar que venía prescrita su colocación por los documentos del proyecto, dando el perito de la parte actora tres versiones distintas sobre una misma partida, ya que primeramente en el dictamen por él redactado exponía que en el proyecto de ejecución se describía la partida como mortero monocapa sobre pared de fachada sin revestir, o sea bloque de hormigón vibrado + mortero monocapa exclusivamente. Su segunda versión fue en el acto del juicio a preguntas del letrado de la parte actora argumentando que el enfoscado se recogía en el proyecto como solución intermedia entre el mortero monocapa y el bloque de hormigón y en la tercera versión argumentó que era una partida interpretable. Además alega la parte apelante que la medición que se da a esa unidad en la obra tampoco es coincidente con el supuesto enfoscado y a criterio de la apelante esta otra partida de enfoscados era la determinada precisamente para otros paramentos verticales del inmueble distintos de la fachada , pues de lo contrario tendrían que tener ambas partidas las mismas medidas al aplicarse sobre las mismas superficies. Así mismo se alega que la solución para dar impermeabilidad frente a las inclemencias del tiempo en el caso de ser precisas se logrará con la aplicación del producto propuesto por el perito de la parte demandada- apelante y no rechazado por el perito contrario en el año 2008, siendo por tanto injusta la condena que obliga a demoler dicho elemento constructivo por un inexistente incumplimiento contractual y ejecutare un enfoscado innecesario para sobre él aplicar un revestimiento que no necesita de enfoscado previo, siendo el coste de ejecución material según el perito de la parte actora de 992.562Â?76 #8364; para una superficie total a tratar de 16.651 m2, cuando debieron ser en todo caso 11.651 m2 al deberse restar la superficie de la fase I respecto de la que ya hay sentencia pero insistiendo la parte apelante en que el enfoscado no existía en el proyecto de ejecución. Igualmente cuestiona la parte apelante el informe pericial judicial respecto de dicha partida, pues cuestionaría las posibles causas que habían esgrimido los peritos hasta entonces al decir que las humedades de interiores de las viviendas no eran debidas a filtraciones de agua desde la calle sino que se trataba de humedades por condensación del vapor originada por las personas y electrodomésticos y un supuesto aislameitno térmico insuficiente y su fundamento matemático confirma que la fachada cumple sobradamente con las prescripciones que él afirmaba que no se cumplían así como con la normativa que él consideraba obsoleta, desprendiéndose del interrogatorio de dicho perito sobre las viviendas que había visitado, que fue una visita guiada, no pudiendo concluir que el edificio estaba enfermo si no visitó todas las viviendas sino solo las que presentaban humedades que eran menos del 10 % de total de viviendas. Así mismo añade la parte apelante que para la solución correctora para las deficiencias en zonas concretas del mortero monocapa, el Juez a quo no puede desconocer que los peritos de ambas partes acordaron la aplicación del producto Weber.tene Extra, no siendo un mero parcheo sino una auténtica y completa solución para el revestimiento de fachadas. A continuación la parte apelante se refiere a lo manifestado por su perito sobre que admitía al igual que lo hizo del Sr Enrique , en que en algunos puntos de la fachada existían deficiencias puntuales en la aplicación del monocapa y en otras zonas puntuales se apreciaba que el monocapa tenía un espesor insuficiente y eso podía provocar humedades en el interior de las viviendas, pero no compartía las soluciones constructivas ni en la valoración, no pudiendo hacer valoración el perito de la demandada al no permitírsele el acceso al complejo, por lo que es falso que en el informe pericial judicial se afirme que el perito de la actora y el del demandado estaban de acuerdo en muchos puntos, relatando luego el apelante lo manifestado por su perito sobre la partida controvertida sobre el rechazo de la solución propuesta por el perito de la actora y el perito judicial ya que supone la demolición íntegra de los 16.000m 2 de monocapa de fachadas para solucionar un problema que no existe y además en caso de existir le afecta de manera muy puntual por lo que el perito de la apelante propone mejorar las condiciones de la fachada con el producto Weber. Tene Extra que se aplica sobre el monocapa, el cual es poroso y lo recibe y lo integra en su estructura, considerando además que la fachada según los propios cálculos del perito judicial cumple con la normativa y los problemas de las viviendas en cuanto a la condensación no se originan en la fachada, teniendo su origen en la falta de ventilación o mantenimiento de las mismas y en otros casos defectos meramente estéticos, no en incumplimientos contractual no siendo el edificio un edificio enfermo.

El cuarto motivo de fondo del recurso de apelación vuelve a ser una errónea valoración de la prueba en relación al apartado B del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada en relación al revestimiento vítreo azul, Gresite, pues al respecto la Sentencia apelada excluyó la Memoria de Calidades y en las que no se especifica una fachada con materiales distintos a como fue ejecutada por la Constructora y lo que ha determinado la caída ocasional de algunos puntos del revestimiento vítreo (gresite) ha sido la falta de consistencia del mortero base en esas zonas, por lo que ni el mortero cola de agarre ni la pieza de gresite sufrían anomalía alguna, por tanto no es cierto ni que la colocación del gresite sea un incumplimiento contractual ni que la colocación de la plaqueta cerámica con estrías de cola de milano hubiesen evitado la caída. Así se alega que la facultad de poder cambiar el revestimiento cerámico inicialmente previsto por el revestimiento vítreo finalmente elegido estaba previsto en la memoria de calidades en su estipulación quinta de los contratos privados aportados con la demanda y que de los dictámenes acompañados a la demanda emitidos por el instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja y por la entidad SGS Tecnos S.A no se constata que la caída de las piezas de grisete fuesen las causantes de la patologías de la fachada sino que las mismas de existir se aprecian en unos pocos paños de mortero base, continuando el apelante alegando que si no ha acreditado que el gresite sea de inferior calidad al proyectado originariamente o que sea el causante de la patología denunciada no puede calificarse como incumplimiento contractual la decisión técnica de utilizar una u otra forma de rematar estéticamente la obra, máxime a lo visto de lo consignado en la memoria de calidades y del propio informe pericial de la demanda sobre la adherencia de revestimientos en fachadas realizado por ICINCO S.A, insistiendo el recurrente en que se autorizó expresamente los cambios y que tanto la plaqueta cerámica como el mortero cola se hubiesen desprendido de un mortero base disgregado por presentar en algunas zonas poca composición cementosa, aludiéndose que en función del tamaño y peso de las piezas de gresite y plaquetas cerámicas ( documento 32 de la demanda) si el mortero base empleado fuera defectuoso, la posibilidad de desprendimiento de las segundas son muy superiores a las del gresite, resaltando el apelante que de la declaración del testigo Don Imanol sin que se tuviera en cuenta por el Juez a quo en este punto, se deprende que las mayoría de los desprendimientos se encontraba en la avenida Felo Monzón que se corresponde con la fase I ya enjuiciada, pero que en otras zonas de fachada lo que había era falta de planeidad, que en todo caso es un defecto estético, siendo inútiles a criterio del apelante las mallas de protección colocadas para evitar riesgos de caídas de piezas de gresite ya que no cumplían las prescripciones del técnico que las mandó a colocar, por lo que es improcedente el pronunciamiento que al respecto se hace en el segundo párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia con su reflejo en la letra i del fallo.

En el punto E de los motivos de fondo del recurso se denuncia igualmente errónea valoración de la prueba practicada en relación a los apartados D y F del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada sobre las humedades en viviendas, cubiertas y patios, considerando la parte apelante que las únicas humedades que constan en las viviendas, además de las provocadas por la condensación antes referidas, son las que se provocan por una defectuosa terminación de la carpintería exterior del inmueble, siendo claro al respecto el perito judicial, insistiendo la parte apelante que las principales causas de la humedad por condensación son las personas y no las filtraciones en las cubiertas, máxime cuando la prueba técnica para empleada para detectar filtraciones en la cubierta ( cosa juzgada en la mayoría) es precisamente la prueba que se hace para obtener el Certificado Final de Obras, prueba que habían realizado en los años 2003 y 2005, por lo que no se podía realizar dicha obra casi culminada la vida útil de los elementos de impermeabilidad de las fachadas ( 10 años de garantía según los peritos) y que resulta lógico el desgaste de tales materiales impermeabilizantes, considerando la parte apelante que las filtraciones de la cubierta se debieron al desgaste o agotamiento de la vida últil.

En el punto F de los motivos de fondo del recurso se denuncia igualmente errónea valoración de la prueba practicada en relación al apartado G del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada respecto de sótanos de aparcamiento y otros y sin discriminar las que ya fueron objeto de condena en el anterior pleito de la fase I, no pudiéndose por ello tener en cuenta el informe pericial de la parte actora al contener unidades de obra y conceptos sobre los que ya ha existido una resolución judicial firme, además de contener vicios o patologías que en modo alguno pueden calificarse como incumplimientos contractuales sino meros vicios constructivos sobre los que habría caducado cualquier posibilidad de acción a la demandante al haber transcurrido los plazos al efecto de la LOE.

En el punto G se denuncia error en la valoración de la prueba en relación al apartado letra H del fundamento jurídico segundo en relación a la piscina, no siendo atendibles las explicaciones dadas por el perito judicial sobre que por el número de vecinos se aconsejaba una piscina mayor no pudiendo dar una explicación coherente a las preguntas del letrado apelante sobre extensión y configuración de las zonas comunes en que se enclava la piscina y la vía de emergencia para acceso de bomberos, siendo inimputable a la promotora apelante los retrasos en la puesta en marcha de la piscina debidos a cambios de la legislación urbanística producidos durante la ejecución de la obra, y que además la no terminación de los trabajos necesarios para la puesta en marcha se debieron a la negativa a que la apelante acometiese tales trabajos al impedirle entrar en el inmueble desde el año 2007, teniendo en todo caso la actora derecho a que la piscina construida se adapte a las exigencias legales vigentes pero no por ello habrá que demoler lo ejecutado hasta la fecha ni obtener una piscina mayor a la proyectada por ocurrencia del perito judicial.

En el punto H de los motivos de fondo del recurso de apelación se denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración de las normas sustantivas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada pues no hubo incumplimiento contractual y la acción estaría caducada pues las partidas referidas al monocapa y al gresite se han realizado conforme a las prescripciones del proyecto de ejecución de obras y a la memoria de calidades pactada con los compradores y solo habría puntuales y determinados defectos en algunas zonas de la fachada que en modo alguno se configuran como incumplimientos contractuales sino meros defectos estéticos o constructivos que tampoco han sido calificados como vicios constructivos ruinógenos o serían imputables directamente a los propios comuneros, considerando igualmente la parte apelante que la actora no le ha dejado realizar las reparaciones necesarias y rechazando sus ofertas, no dejándola entrar en el inmuebles desde el año 2007 lo que ha provocado un mayor deterioro en las zonas comunes del inmueble y que no deben por tanto imputársele o al menos se debe corresponsabilizar a la propia comunidad actora de los daños y lesiones por su actitud obstaculizadora hacia la promotora demandada apelante.

En definitiva considera la parte apelante que la calificación de los vicios como estéticos y el ejercicio de acciones para su corrección, se incardinan dentro de las acciones sobre vicios ocultos y saneamiento de la cosa vendida que caducarían a los 6 meses desde la entrega ( artículo 1484 , 1485 y 1490 del CC ) y siendo así que la comunidad se constituyó en el año 2006 habría sobrado con creces el plazo de 6 meses.

Igualmente insiste la parte apelante en que no existiendo incumplimiento contractual achacable a la apelante, la acción que competería ejercitar exclusivamente a la actora era la de la LOE y por tanto se tornaba necesaria la traída en garantía de la Constructora, estando en cualquier caso prescrita la acción frente a la promotora apelante ex artículo 17 y concordantes de la LOE .

En el punto I de los motivos de fondo se denuncia la vulneración de normas sustantivas y adjetivas así como vulneración de los principios de la carga de la prueba y de justicia rogada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada en relación a los daños morales. Así se alega que la comunidad de propietarios carece de legitimación activa ad causam para reclamar tales daños morales, no constando habilitación al respecto del Presidente con clara infracción del artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal al exceder de sus competencias y por no ser la comunidad de propietarios demandante titular del derecho de tal derecho, amén de no haberse acreditado tal daño moral y ser también titular la demandada al tiempo de la demanda de fincas integrantes de la comunidad de propietarios demandante sin autorizar a la actora para reclamar en su nombre tal indemnización. Continúa la parte apelante alegando que no habiéndose acreditado el daño moral el Juez a quo habría vulnerado lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC así como el principio de justicia rogada y que la frustración, zozobra e incertidumbre que dicen haber sufrido los comuneros solo ha sido causada por los propios representantes de la actora al rehusar hasta dos veces las opciones de solución que les dio la parte apelante tardando más de cuatro años en volverse a dirigir a ella, no pudiéndose presumir el daño moral por el simple incumplimiento de las obligaciones y debe afectar a un daños inmateriales.

En el punto J de los motivos de fondo del recurso de apelación se denuncia error en la valoración de la prueba en relación al segundo párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada sobre reparaciones de urgencia y otras pues se corresponde o bien a partidas que nada tienen que ver con incumplimientos contractuales sino con defectos constructivos o desgaste de elementos del Complejo Residencial que no pueden ser imputables a la promotora apelante o haber caducado la acción, no bien se corresponden a actuaciones que no eran adecuadas o bien eran inútiles como determinó el testigo de la actora el Sr. Imanol amén de incluir actuaciones de la fase I ya enjuiciada.

Finalmente en el punto k de los motivos de fondo del recurso de apelación se denuncia la vulneración por la sentencia apelada de normas adjetivas relativas a la imposición de costas pues al haberse ejercitado dos acciones , una de carácter contractual de las que fueron rechazadas íntegramente las contenidas en el inciso final, párrafo primero de la legra g y la letra j, ambas del término segundo del suplico de la demanda y otra de naturaleza extracontractual rechazándose íntegramente la petición contenida en el inciso final de la letra i del término segundo del suplico de la demanda no debieron imponérsele las costas al desestimarse la acción extracontractual y desestimarse parcialmente dos pronunciamientos de la acción contractual, por lo que considera la parte apelante que se ha vulnerado el artículo 394 de la LEC .

La parte apelada se opuso expresamente al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación ya se adelanta que el mismo va a ser desestimado pues esta Sala examinada todo lo acontecido en autos y la prueba practicada estima correcta la estimación sustancial de la demanda acordada en la sentencia apelada debiéndose desestimar tanto los motivos formales como de fondo alegados como fundamento del recurso de apelación resumidos en el anterior fundamento jurídico

Y así y en relación a los motivos formales del recurso de apelación , procede rechazarlos de plano pues respecto a la alegación de que se ha demandado a un mero nombre comercial 'Vallehermoso' y en la sentencia apelada se condenaría a dicho nombre comercial que sería un ente sin personalidad jurídica, lo primero que cabe reseñar es que bien pudo la parte hoy apelante solicitar aclaración de sentencia al respecto y es que la única parte personada en calidad de demandada es la entidad hoy apelante VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U, no pudiéndose pasar por alto al respecto que se demandó no a Vallehermoso sino a la entidad promotora vendedora Vallehermoso, admitiendo la providencia de fecha 5 de diciembre del 2012 la personación en dicha calidad de quien otorgaba el poder en nombre en representación de la entidad hoy apelante quien asumió la condición de demandada y si a su vez la parte actora en su primer escrito de alegaciones de fecha 19 de diciembre del 2012 tras la personación en autos de VALLERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U admitió la condición de esta última como entidad demandada, ninguna duda existe de que la entidad hoy apelante es la demandada y condenada, única contra la que en su caso se podrá seguir la ejecución de una eventual condena.

En cuanto al motivo impugnatorio formal de que la sentencia apelada omite la desestimación expresa de determinadas peticiones, reseñar que igualmente al respecto la parte apelante pudo bien solicita la aclaración o complemento de la sentencia apelada, lo que no consta realizado en autos, y en cualquier caso ya se hace constar en la sentencia apelada que pese a a la desestimación puntual de determinadas y puntuales pretensiones de la parte actora, que sí son analizados y desestimados uno por uno en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, la demanda se estimaba sustancialmente y así se recoge en el fallo de la sentencia apelada por lo que procede rechazar dicho motivo impugnatorio, resolviéndose más adelante por esta sala qué tipo de acciones se ejercitaron en la demanda y si realmente puede hablarse de una estimación sustancial de la demanda a efectos de costas, pronunciamiento de costas que igualmente se recurre en apelación

Igualmente procede rechazar que la sentencia apelada incurra en infracción del 209, regla 2 ª de la LEC sobre las incidencias realmente acaecidas en el seno del procedimiento y sobre las pruebas propuestas y admitidas, pues no hay que describir en una sentencia los pormenores e incidencias sobre las pruebas admitidas, sino su valoración y en cualquier caso se ha propuesto prueba en la alzada en relación a la reiteración de la práctica de la pericial a instancia de la parte demandada a elaborar por el arquitecto Superior D. Epifanio , prueba que se admitió por auto de esta sala de fecha 19 de junio del 2015 y que tampoco ha podio practicada en la alzada por causa solo imputable a la entidad hoy apelante, pues consta de las actas notariales unidas al rollo de apelación que a dicho perito siempre se le autorizó la entrada para elaborar su informe a los elementos comunes del complejo, siendo estos los elementos comunes, los únicos respecto de los que solicitó autorización judicial en la instancia para elaborar su informe a la vista de su escrito inicial de fecha 21 de noviembre del 2012, en el que solicitó expresamente que el Juez requiriera a la actora para para que facilitara el acceso a quot;las zonas comunes del inmueblequot; y así se acordó por diligencia de fecha de fecha 8 de enero del 2012, por lo que si permitiéndosele a la parte apelante en esta alzada la elaboración por el perito D. Epifanio de su informe y habiéndosele faciltado por la parte actora en esta alzada a dicho perito el acceso a los elementos comunes para elaborar su informe, lo que cabe concluir es que si la parte demandada no ha elaborado su informe pericial en la alzada es por causa a ella solo imputable.

Del propio modo procede rechazar el motivo impugnatorio formal de infracción de la sentencia apelada del artículo 209, regla 2 ª de la LEC que se habría cometido con la providencia de fecha 18 de noviembre del 2014 en relación al escrito de ampliación de hechos de la actora con vulneración de las normas reguladoras de la ampliación de hechos, pues obvio es que con el escrito de ampliación de hechos de fecha 12 de noviembre del 2014 la parte no aportó la supuesta sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que los justificaría sino que pretendía que la parte hoy apelante aportara la sentencia que justificaba los hechos nuevos y sería entonces y solo entonces cuando realmente habría darse traslado a la parte contraria en los términos del artículo 286 de la LEC , por lo que como antes se indicó, procede rechazar dicho motivo impugnatorio.

Finalmente y en cuanto al motivo impugnatorio formal de que se habría vulnerado en la instancia las normas sobre la prueba y su práctica, igualmente procede rechazarlo pues de haberse admitido prueba en la instancia y no haberse practicado la misma, la consecuencia que prevé la Ley es autorizar a la parte que propuso dicha prueba a proponerla en la alzada ex artículo 460 LEC , remedio procesal del que se ha valido la parte apelante como luego se indicó.por lo que no ha lugar a admitir dicho motivo impugnatorio

TERCERO. - En cuanto a los motivos de fondo alegados, no aprecia esta sala que se haya errado por el Juez a quo en la valoración de la prueba en relación a la cosa juzgada pues el Juez a quo en el auto de fecha 18 de junio del 2013, consentido por la parte demandada - apelante al no haberlo recurrido ni siquiera en reposición, rechazó que existiese cosa juzgada material entre los presentes autos y los autos de juicio ordinario 954/2005, relativo a la Fase I del Complejo Residencial EDIFICIO000 , haciendo constar que en los presentes autos se reclamaban en base a una acción contractual defectos constructivos distintos de los de la primera fase que fue objeto del anterior pleito y porque además en la primera fase aparecieron nuevos defectos. A lo anterior cabe añadir que el perito de la parte actora, y aunque la parte apelante esté en desacuerdo con la forma de proceder para excluir partidas del anterior pleito, decíamos el perito de la parte actora, excluyó de forma expresa los conceptos y cuantías correspondientes a los conceptos reclamados en el anterior pleito, no aportando prueba la parte demanda que permita concluir a esta sala que el presente pleito se hayan duplicado reclamaciones por unidades de obras ya sentenciadas en el anterior pleito , haciendo supuesto de la cuestión sin prueba la parte demandada de que los vicios constructivos detallados en el peritaje de Don Enrique y sus mediciones de obra son inexactas al incluir unidades que ya fueron objeto de pronunciamiento en el pleito anterior, siendo digno de destacar además que la propia parte apelante en el pleito de juicio ordinario 293/2008 tramitado en Madrid en los autos de juicio ordinario 293/2008, a la hora de reclamar vía reconvención contra la constructora Corsan Corvian (folios 451a 510 del tomo III), discriminó de la misma manera que se hace por la hoy parte actora y admite el juez a quo, de un lado los defectos que ya se le habían reclamado a la hoy apelante en anteriores pleitos y que se descuentan expresamente en el informe pericial de la hoy parte apelada y de otro lado los defectos y los daños cuya existencia y origen no había sido declarada por sentencia judicial pero que resultaba de los informes periciales aportados a la reconvención de la actual apelante frente a la constructora , en especial el informe de fecha 17 de febrero del 2008 elaborado por el perito Don Epifanio , aportado como documento 36 de la demanda objeto de autos, reclamándose como defectos que no habían sido objeto de condena anterior y pendientes de ejecutar 1.106,2010, 50 #8364; con partidas tales y sin discriminación alguna por fase constructiva, de la reparación de monocapa de fachadas y reparación de Gresite Fachadas, partiéndose para la valoración de las reparaciones pendientes de ejecutar (folios 402 y siguientes del tomo II de la presente demanda de los 16.651 metros 2 de superficie y no de los 11.651 m2, por lo que difícilmente la parte apelante puede variar de planteamiento cuando en vez de la condición de actora tiene la condición de parte demandada, estando huérfana de acreditación que los defectos se debieran a la falta de acometimiento por parte de la comunidad de propietarios actora de obras con la indemnización concedida en el anterior pleito o se debieran a falta de mantenimiento del edificio, deteniéndonos posteriormente en la alegación de la parte apelante de que no se le dejó actuar y reparar en el inmueble desde el año 2008.

En cuanto al segundo motivo de fondo alegado en el recurso de apelación, relativo a la testifical de Don Salvador , igualmente procede rechazarlo, pues por de pronto la condena no se basa en dicha testifical sino en el informe pericial de la parte actora y el informe pericial judicial practicado en autos, siendo libre la parte actora para contratar los profesionales que estime oportunos para la realización de las periciales y la reparación futura de los defectos aún cuando alguno de ellos hubiese firmado el certificado final de obra del año 2005 que en modo alguno evitan reclamar defectos de obras e incumplimientos contractuales o tenga intereses en la comunidad como propietario perjudicado, no siendo el recurso de apelación la vía procesal para pedir testimonio de grabaciones de juicio para ejercitar acciones penales, pues el objeto del recurso de apelación es recurrir la sentencia de la instancia y la de esta alzada resolverlo.

El tercer motivo de fondo del recurso de apelación relativo igualmente al error en la valoración de la prueba en relación al apartado A del fundamento jurídico segundo de la sentencia y letra a del Fallo de la sentencia apelada en relación al mortero monocapa, insiste la parte apelante de forma reiterativa que en el proyecto de ejecución lo que estaba previsto es que el mortero monocapa se aplicara directamente sobre la fábrica de bloques. Pues bien procede igualmente rechazar dicho motivo impugnatorio pues lo que se pretende con este elemento constructivo de mortero monocapa de las fachadas es dar aislamiento e impermeabilidad al inmueble, estando más que acreditado el grave defecto constructivo que ha apareciado en el revestimiento monocapa de las fachadas y para prueba la propia reconvención de la hoy apelante frente a la constructora en la que se alude para referirse a dicho defecto a la inadecuada preparación del soporte y a la falta de espesor de la capa. A lo anterior cabe añadir que si la solución constructiva del proyecto es insuficiente para conseguir la finalidad natural del elemento constructivo, mal puede hablarse de injusta condena a ejecutar el revestimiento de la fachada de tal manera que se consiga su aislamiento e impermeabilidad, lo que se hubiera conseguido según el informe pericial de la parte actora y el informe pericial judicial, preparando la fábrica de bloques homogeneizándola con un mortero de cemento y arena y si se hubiese aplicado el grosor previsto del mortero monocapa, por lo que la solución concedida por el Juez a quo de demoler el actual revestimiento de mortero monocapa, rejuntar con mortero de cemento y arena todas las juntas o llegado vertical del aparejo de la fábrica de bloques y aplicar un nuevo revestimiento de mortero monocapa con el espesor previsto de 12mm es ajustada a derecho, ya analizándose anteriormente que fue correcto que debe estarse a la superficie total a tratar de 16.651 m2, no probándose ningún acuerdo en firme entre las partes sobre otra solución reparatoria que terminara definitivamente con el grave problema del revestimiento de la fachada compatibles perfectamente con las humedades de las viviendas que en modo alguno se acreditan pueden deberse a la falta de su ventilación o mantenimiento, a la vista insistimos de los propios informes elaborados a instancia de la parte hoy apelante unidos a autos, estando perfectamente concretado dicho defecto constructivo con los informes periciales de la actora y pericial, se considere o no se considere que el edificio esté enfermo.

Respecto del cuarto motivo de fondo del recurso de apelación que igualmente versa sobre una errónea valoración de la prueba pero en relación al revestimiento vítreo azul, Gresite, resulta curioso que la parte apelante todavía discuta que hay incumplimiento contractual de la promotora apelante a la vista de los continuos desprendimientos del aplacado de Gresite desde el inicio y que se siguen produciendo todavía con incluso condena en el año 2010 a la Comunidad de propietarios actora por daños a un peatón por la caída de dicho revestimiento de Gresite, concluyendo los informes elaborados a instancia de la propia apelante que las caídas se debían a la deficiente preparación del soporte al ser unas superficies muy lisas en la fábrica de bloque de hormigón y más aún en los paneles de GRC de las jardineras que no fueron tratadas previamente aumentando su rugosidad con diversos métodos antes de la colocación del aplacado grisete y la excesiva porosidad y el pobre componente cementoso del mortero de base con que se enfoscaron los cerramientos de la fachada es consecuencia de que tenga poca adherencia y contribuya al desprendimiento de las piezas de grisete. Aludiéndose en la propia reconvención de la hoy apelante contra la constructora Corsán que los defectos del vítreo azul Gresite, se debían a una mala preparación del soporte, la excesiva porosidad y base cementosa pobre del mortero de base con que se enfoscaron los cerramientos. A lo anterior cabe añadir que según se desprende del informe pericial de la demanda y el judicial en el proyecto de ejecución figuraba como material del aplacado no el gresite sino plaqueta cerámica reverso cola milano sobre cemento cola, no aportando la parte demandada ninguna exigencia técnica de la dirección facultativa que justificara el cambio del cerámico inicialmente previsto por el revestimiento vítreo finalmente colocado, siendo indiferente al respecto que como condición general de la contratación se autorizara en los contratos celebrados con consumidores cambios en los materiales y mal pudiéndose hablar de defectos estéticos o que eran innecesarias las mallas de protección colocadas para evitar riesgos de caídas de piezas de gresite a la vista de las distintas fotos aportadas sobre la caída bastante generaliza de piezas de gresite y el incidente producido con un peatón y al que se ha hecho referencia anteriormente, por mucho que la malla en determinadas puntos no se encuentre en la actualidad ancladas como era debida, por lo que igualmente debe ratificarse la letra i del fallo.

En relación al punto E de los motivos de fondo del recurso relativo igualmente a una errónea valoración de la prueba practicada en relación a los apartados D y F del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada sobre las humedades en viviendas, cubiertas y patios, igualmente procede rechazarla de plano a la vista de que ya se ha declarado probado la mala impermeabilización de las fachadas del edificio, haciendo supuesto de la cuestión el apelante sobre que el origen de las mismas se deben a los propios moradores de la viviendas o al propio desgaste o agotamiento útil de los materiales empleados, debiéndose compartir esta sala con el Juez a quo sus conclusiones.

Tampoco aprecia esta sala errónea valoración de la prueba practicada en relación al apartado G del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada respecto de sótanos de aparcamiento y otros que ni siquiera pormenoriza la parte apelante, pues ya se ha indicado anteriormente que no se han reclamado en el presente pleito partidas que ya fueron objeto de condena en el anterior pleito entre las misma partes, por lo que sí se puede tener en cuenta el informe pericial de la parte actora, siendo genéricas las alegaciones del recurso de apelación sobre que contiene vicios o patologías que en modo alguno pueden calificarse como incumplimientos contractuales sino meros vicios constructivos y en cualquier caso como señala nuestro TS en sentencias como las de 22 de octubre del 2012 ejercitada la acción relativa al incumplimiento contractual frente a la promotora vendedora , la misma puede prosperar tanto si las deficiencias son de un calado extraordinario como si se trata de meras imperfección no estando caducada la acción.

En cuanto al punto G de los motivos de fondo del recurso de apelación en el que igualmente se denuncia error en la valoración de la prueba en relación al apartado letra H del fundamento jurídico segundo en relación a la piscina, procede desestimarlo, pues obvio es que la piscina nunca se terminó al tiempo en que se entregaban las viviendas y no por negativa alguna de la comunidad demandada, por lo que el cambio de normativa a quien debe perjudicar es a la promotora demandada y si la misma tal y como está construida pero no terminada no cumple la normativa es necesaria demolerla de nuevo no por capricho del perito judicial sino por normativa legal tal y como motiva el Juez aque en el punto H del fundamento jurídico segundo.

En cuanto al punto H de los motivos de fondo del recurso de apelación en el que se denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración de las normas sustantivas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada pues no habría incumplimiento contractual y por lo tanto la acción estaría caducada, procede rechazarla igualmente pues basta analizar los graves defectos en los elementos comunes del inmueble con repercusión en la habitabilidad de las viviendas e inhabilidad de los mismos para los fines que le son propios y que se han analizado anteriormente para apreciar el incumplimiento contractual de la promotorora vendedora demandada en el que se basa la demanda, mal pudiéndose hablar de defectos estéticos o que se deben a la propia comunidad actora o a los propietarios y teniendo en cuenta que el promotor, que es vendedor en el supuesto que se enjuicia, viene obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, que en este caso son viviendas con importantes elementos comunes, es claro el incumplimiento contractual en base al cual se acciona en la demanda. A lo anterior cabe añadir que en cualquier caso que en la demanda si se califican califica dichos defectos constructivos como ruinógenos, pues expresamente se consigna en el folio 18 de la demanda que en ocasiones las reparaciones realizadas 'en muchos casos han contribuido a agravar incluso los graves incumplimientos de la demandada, estando el edificio y sus zonas comunes en una práctica situación de ruina funcional existiendo zonas enteras del mismo que no han podio ser desestinados a lo largo de los años transcurridos al fin para que fueron diseñados y construidos.'

Por lo demás no es atendible la alegación del recurso de apelación que la acción ejercitada en la demanda sea la de vicios ocultos y saneamiento de la cosa vendida en un último intento de apreciar una inexistente caducidad de la acción, pues insistimos se ejerce una acción de incumplimiento contractual frente a una promotora vendedora de los inmuebles, debiéndose por tanto rechazar igualmente la alegación del recurso de apelación que la acción que competería ejercitar exclusivamente a la actora era la de la LOE y fuera necesaria la llamada en garantía de la constructora y con el consiguiente rechazo de que la acción estuviese prescrita frente a la promotora apelante, pues son perfectamentes compatibles la acción de incumplimiento contractual con la acciones de la LOE, debiendo aquí traerse a colación que según numerosas sentencias del Tribunal Supremo como la de 15 de junio del 2016 que en un supuesto similar al enjuiciado en que actora es una Comunidad de propietarios y la demandada una Promotora vendedora expone que ' Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).». El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos. La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.... Declara la sentencia en relación a la LOE que «esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que «en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ». Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.». Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso'.

Como se resumió en el anterior fundamento jurídico en el punto I de los motivos de fondo se denuncia en el recurso de apelación la vulneración de normas sutantivas y adjetivas así como vulneración de los principios de la carga de la prueba y de justicia rogada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada en relación a los daños morales, alegándose que la comunidad de propietarios carece de legitimación activa ad causam para reclamar tales daños morales, no constando habilitación al respecto del Presidente con clara infracción del artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal al exceder de sus competencias y por no ser la comunidad de propietarios demandante titular del derecho de tal derecho, amén de no haberse acreditado tal daño moral y ser también titular la demandada al tiempo de la demanda de fincas integrantes de la comunidad de propietarios demandante sin autorizar a la actora para reclamar en su nombre tal indemnización y que no se habría acreditado el daño moral. Pues bien esta sala examinada toda la prueba obrante en autos, debe rechazar diha alegación del recurso de apelación, pues si extrajudicialmente la promotora apelante ha reconocido legitimación activa ad causam a la comunidad actora para reclamar daños y perjuicios derivados de la promoción, incluidos los daños morales, no se la puede negar judicialmente. Y efectivamente, con quien se ha comunicado extrajudicialmente la promotora demandada para poner solución a los graves defectos constructivos del inmueble en un intento de evitar el presente procedimiento, es precisamente con la comunidad actora, tanto en relación a los defectos relativos a elementos comunes como privativos, reconociéndole pues la legitimación a la actora que ahora niega, pues los requerimientos notariales se los hacía a la Comunidad actora y ni siquiera le ha negado legitimación en relación a los daños morales, pues consta a los folios 165 y siguientes del Tomo II de las actuaciones que tras el requerimiento y ofrecimiento de la apelante el 23 de febrero del 2008, precisamente a la Comunidad Actora para atender los defectos tanto en elementos comunes como privativos, dicho requerimiento fue contestado por la comunidad actora, no aceptando dicho ofrecimiento por el tiempo transcurrido sin haber dado una solución atendible y anunciándosele el presente pleito judicial en el que se reclamarían ' Daños morales'. Contestación de la comunidad actora, que determinó otro requerimiento judicial de la apelante, ahora con fecha 28 de febrero del 2008, folios 175 y siguients del Tomo II, en el que no se le negó a la actora legitimación para la reclamación de los daños morales anunciados en la anterior contestación, requerimiento que igualmente fue contestado por la parte actora, siendo evidente que ahora no puede la parte apelante ir contra sus propios actos y negar legitimación activa a la Comunidad actora. Por lo demás y con el fin de dar cumplida respuesta a las densas alegaciones del recurso de apelación, indicar que no puede considerarse acreditada que la comunidad actora sea coresponsable de los daños reclamados, pues lo que se ha intentando extrajudicialmente es evitar el pleito siempre y cuando se solucionaran los problemas, siendo evidente que la negativa de la comunidad a aceptar soluciones no satisfactorias no eran caprichosas sino justificadas. Por lo demás se reclama por daño moral solo por las 238 viviendas y no por los trasteros, unica propiedad que acredita la parte apelante y que después de más de cinco años de entrega de los inmuebles y a la vista de los graves defectos antes referidos que impiden a los propietarios un uso adecuado de las viviendas compradas y un disfrute de los elementos comunes cuyos graves defectos incluso ponen en peligro la integridad física de los viandantes, sí que cabe concluir con que el incumplimiento de la promotora ha generado a los propietarios frustración, angustia, zozobra e incertidumbre susceptibles de indemnización como daño moral ( STS de13 abril 2012 , 22 noviembre 2004 y 15 julio 2011 ) y respecto de la cantidad reclamada como compensación económica derivada del daño moral de 2.000 euros por cada una de los propietarios de las 238 viviendas, incluídas las de la fase I pues no fue objeto de reclamación en el pleito anteior y que el daño moral mismo se ha generado por la dilación en el tiempo de los defectos no atendidos, debe considerarse, que resulta ajustada y ponderada conforme a la entidad del daño ocasionado y al trastorno derivado.

Igual suerte desestimatorio debe acarrear el punto J de los motivos de fondo del recurso de apelación, pues sí que están acreditados las obras de emergencia por importe de 19.524Â? 9' euros en relación a los defectos constructivos imputables a la promotora apelante por su incumplimiento contractual, estando huéfana de acreditación la alegación de que no pueden ser imputables a la promotora apelante a la vista de lo anteriormente resuelto, sean inútiles, se deban a desgaste o falta de mantenimiento o haya sido ya objeto del anterior pleito .

En cuanto a la imposición de costas a la parte demandada, procede igualmente mantener dicho pronunciamiento de la sentencia apelada, pues esta Sala a la vista de lo reclamado en autos, considera al igual que el Juez a quo que hubo una estimación sustancial de la demanda, pues los pedimentos desestimados en relación a una condena de 1.759 euros o condenas de futuro, tienen relevancia escasa en relación a la estimación del grueso de la demanda, por lo que no existe infracción del artículo 394 del CC .

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO .-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Las Palmas de fecha 23 de febrero del 2015 en los autos de Juicio Ordinario 1326/2012 con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 # 8364; y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.