Sentencia CIVIL Nº 395/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 484/2016 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00395/2017
N30090
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2014 0014614
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000783 /2014
Recurrente: Fermín , Luciano
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL, JORGE SUAREZ GARAYO
Abogado: EVA MARIA MAURICIO GARCIA, JOSE-MANUEL NIETO RAMILO
Recurrido: Luisa
Procurador: MARIA MIRANDA VALENCIA
Abogado: JAVIER PASCUAL GAROFANO
S E N T E N C I A núm.: 395/17
ILUSTRISIMO SR.
MAGISTRADO
D. JULIO PICATOSTE BOBILLO
En Vigo, a cinco de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de JUICIO VERBAL número 783 /2014, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número
10 de Vigo, a los que ha correspondido el número de Rollo de apelación 484/2016, en los que aparece como
parte apelante -demandada: DON Luciano , representado por el Procurador don Jorge Suárez Garayo y
asistido del Letrado don José Manuel Nieto Ramilo, y DON Fermín , representado por el Procurador don
Alberto Vidal Ruibal y asistido de la Letrada doña Eva Mauricio García; y como parte apelada -demandante
: DOÑA Luisa , representada por la Procuradora doña María Miranda Valencia, con la dirección del Letrado
don Javier Pascual Garofano.

Siendo el Magistrado Ponente -constituido como órgano unipersonal- el Ilmo. Sr. D. JULIO PICATOSTE
BOBILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta ciudad, se dictó sentencia de fecha ocho de Octubre de dos mil quince , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva, dice: ' FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Luisa frente a D. Luciano y D. Fermín DEBO CONDENAR Y CONDENO a éstos a abonar en forma solidaria a la actora la cantidad de 3284,57 euros más los intereses legales y costas .' Por la parte demandante se interesó la aclaración de la referida sentencia dictándose en fecha 5 de noviembre de 2015 auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « ACUERDO: Se aclara y rectifica el fallo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 8 de octubre de 2015 en el sentido donde dice 'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Luisa frente a D. Luciano y D. Fermín DEBO CONDENAR Y CONDENO a éstos a abonar en forma solidaria a la actora la cantidad de 3284,57 euros más los intereses legales y costas' debe decir 'ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Luisa frente a D. Luciano y D. Fermín DEBO CONDENAR Y CONDENO a éstos a abonar en forma solidaria a la actora la cantidad de 3484,57 euros más los intereses legales y costas'.

Líbrese certificación de esta resolución, que quedará unida a estas actuaciones, y llévese su original al libro de resoluciones definitivas .»

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal de DON Luciano como por la de DON Fermín , recursos que fueron admitidos a trámite y de los que se confirió el oportuno traslado formulándose por la representación procesal de DOÑA Luisa oposición a cada uno de los recursos.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra para resolver el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala en el que se acordó admitir la prueba propuesta en el escrito de recurso presentado por el Sr. Luciano y el señalamiento de vista para su práctica.

La vista acordada celebrar ha tenido lugar el pasado día 23 de marzo con el resultado que obra en el soporte digital incorporado al rollo de apelación

TERCERO.- Por las partes recurrentes se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



CUARTO.- Para el conocimiento del presente recurso el Tribunal se constituye con un solo Magistrado en cumplimiento de lo que dispone el art. 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente juicio se reclama la indemnización por la tala indebida de árboles en propiedad ajena, al extralimitarse los demandados respecto de los linderos de la finca para la que se había contratado aquella corta con objeto de vender la madera talada.

Frente a la pretensión actora, parcialmente estimada por la sentencia de instancia, se oponen en los recursos entablados las excepciones de falta de legitimación activa, falta de identificación de la finca y falta de legitimación pasiva.

Conviene advertir que el Sr. Fermín , que se mantuvo en situación de rebeldía durante la primera instancia y se persona para apelar, aunque puede combatir la sentencia recurrida (por ej. alegando valoración errónea de la prueba) no puede hacerlo valiéndose de excepciones no invocadas en la primera instancia y que dan lugar a abrir un debate ex novo sobre ellas, lo que vale tanto como tratar de retrotraer el debate a fases y cuestiones ya precluidas para el rebelde ( art. 499 LEC ). Por lo tanto, ninguna relevancia ni respuesta cabe dar a la invocación de falta de legitimación activa y pasiva. Llamativamente, dice en el apartado 2 del fundamento segundo: 'Nuevas alegaciones de este recurso', cuando, al margen de lo ya dicho, es reiterada la jurisprudencia que rechaza el planteamiento de cuestiones nuevas en la segunda instancia (por todas, la STS de 18 de diciembre de 2014 ).



SEGUNDO.- En relación con las dos primeras excepciones opuestas -propiedad e identificación de la finca-, es cierto que para acreditar el dominio de la finca dañada, la parte actora aporta, con excedido afán de abreviatura, una copia incompleta de la escritura de partición y adjudicación de la finca en cuestión. Se ha limitado a recoger el cupo de propiedades que fueron adjudicadas a la demandante, doña Luisa , en la que aparece incluida la finca objeto de la tala. Pero también es cierto que esa irregularidad documental resulta remediada por otros elementos de prueba. Por una parte, la inspección ocular del perito, quien además atestigua sobre la realidad de una perfecta delimitación mediante mojones. La declaración prestada en su día, en las diligencias penales por don Enrique , vendedor de árboles de su finca, donde reconoce que la finca contigua a la suya es la de la denunciante, hoy demandante en este proceso; por cierto, también refiere la claridad de linderos marcados por mojones pintados de azul. Y, por último, la declaración testifical de la hija del anterior que da cuenta del disgusto expresado por su padre cuando se entera de que, en las tareas de tala de árboles de su finca, se extralimitaron invadiendo la finca colindante donde talaron árboles.

No tiene sentido tratar de neutralizar el testimonio de la hija del Sr. Enrique ; es, en efecto, testigo de referencia, pero inevitable puesto que aquel ha fallecido. Sería aceptable el reproche si se echase mano del testimonio de referencia cuando el referido tenía posibilidad de ser llamado a declarar para ser oído en inmediación. En los casos de imposibilidad de presencia ante el tribunal del testigo, se acepta la declaración del que lo es de referencia, sin perjuicio, como es obvio de su oportuna valoración.

En consecuencia, no cabe abrigar duda razonable alguna sobre los extremos relativos a la legitimación activa e identificación de la finca objeto de la tala invasiva.



TERCERO .- Ambos apelantes aducen también la falta de legitimación pasiva. El apelante, don Luciano , dice que no ha tenido intervención relevante en la tala. Toda vez que, como damos por probado, que los linderos entre propiedades eran claros, manifiestos y visibles, tanto quien ordena y dirige la tala como quien materialmente la lleva a cabo deben responder frente al perjudicado, pues a ambos les era manifiesto el hecho y a ambos les será imputable la conducta altamente negligente. Por otra parte, ante cualquier disputa que lleve a alguna indeterminación o dificultad de individualización de culpas, es evidente que ambos deben responder solidariamente ante el perjudicado, sin perjuicio de las reclamaciones que entre ellos puedan hacerse.

Pero es que, al margen de lo dicho, el propio apelante al declarar en las diligencias penales admite que hubo un error en el último monte.



CUARTO.- Se impugnan determinadas partidas y conclusiones del perito de la parte demandante. Nos encontramos con dos informes periciales de diverso contenido, no coincidentes. Sin embargo, y con todo el respeto que nos merece el trabajo de la perito de la parte demandada, nos inclinamos por el de la parte actora cuyas explicaciones -dadas oralmente en el acto del juicio- dotan al dictamen de una razonabilidad convincente. Por ejemplo, se discute la valoración dada a la labor de limpieza; las explicaciones que el Sr.

Modesto sobre la improcedencia o dificultades de una limpieza mecanizada y no a mano como él propugna, en función de las dimensiones de la finca y del riesgo de dañar brotes, parecen de todo punto aceptables y lógicas. Lo mismo cabe decir cuando justifica el llamado sacrificio de cortabilidad al explicar las diferencias de tiempos o períodos de tala de árboles según se trate de fincas pequeñas o de grandes dimensiones por razón de los fines a que, en cada caso, los propietarios destinan usualmente el arbolado. Lo mismo cabe decir respecto de los precios finales obtenidos en las subastas, que en ocasiones duplican el precio base, como gráficamente puso de manifiesto en su declaración oral en la que dio lectura a datos oficiales comparativos entre el precio de tasación y los precios finales de adjudicación.



QUINTO.- Contra esta resolución no cabe recurso de casación. Esta Sección ha venido denegando la casación contra las sentencias dictadas por un solo Magistrado con base en una interpretación sistemática y lógica de los preceptos procesales.

En la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el legislador ha previsto la limitación del recurso de apelación al eliminar la interposición del recurso frente a sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros ( art. 455.1 LEC ). Por su parte, el art. 82.2.1º LOPJ dispone que en el orden civil para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.

Hay una clara idea restrictiva y limitativa de recursos en las apelaciones frente a sentencias dictadas en juicios verbales. Lo proclama el propio legislador en la Exposición de motivos de la citada Ley 37/2011, donde se dice, para justificar la supresión de la apelación en los juicios verbales de cuantía inferior a 3.000 euros, que se trata de 'limitar el uso, a veces abusivo, y muchas veces innecesario, de instancias judiciales.' Si la cuantía es inferior a 3.000 euros, no hay recurso alguno, y si es superior (entre 3.000 y 6.000 euros), el recurso será examinado por un solo magistrado (al igual que se hace en la LECrm en relación con las apelaciones de los juicios de faltas). Entendemos que es absurdo y, aunque no lo haya explicitado, contrario a la filosofía de la reforma, que se pueda interponer contra la sentencia dictada por un tribual constituido como unipersonal un recurso de casación del que, entonces, debería conocer el Tribunal Supremo constituido en Sala, como tribunal colegiado (no está previsto que allí examine algún tipo de recurso uno solo de los magistrados).

Hoy, este criterio ha sido acogido por el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.



SEXTO .- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar los recursos de apelación interpuestos y ser rechazadas las pretensiones impugnativas de los dos apelantes, le han de ser impuestas a los mismos las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO. - Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que los recursos son desestimados y confirmada la sentencia apelada, se tienen por perdidos los depósitos constituidos por los apelantes para recurrir, a los que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que la Constitución Española me confiere,

Fallo

Se aclara y rectifica el fallo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 8 de octubre de 2015 en el sentido donde dice 'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Luisa frente a D. Luciano y D. Fermín DEBO CONDENAR Y CONDENO a éstos a abonar en forma solidaria a la actora la cantidad de 3284,57 euros más los intereses legales y costas' debe decir 'ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Luisa frente a D. Luciano y D. Fermín DEBO CONDENAR Y CONDENO a éstos a abonar en forma solidaria a la actora la cantidad de 3484,57 euros más los intereses legales y costas'.

Líbrese certificación de esta resolución, que quedará unida a estas actuaciones, y llévese su original al libro de resoluciones definitivas .»

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal de DON Luciano como por la de DON Fermín , recursos que fueron admitidos a trámite y de los que se confirió el oportuno traslado formulándose por la representación procesal de DOÑA Luisa oposición a cada uno de los recursos.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra para resolver el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala en el que se acordó admitir la prueba propuesta en el escrito de recurso presentado por el Sr. Luciano y el señalamiento de vista para su práctica.

La vista acordada celebrar ha tenido lugar el pasado día 23 de marzo con el resultado que obra en el soporte digital incorporado al rollo de apelación

TERCERO.- Por las partes recurrentes se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



CUARTO.- Para el conocimiento del presente recurso el Tribunal se constituye con un solo Magistrado en cumplimiento de lo que dispone el art. 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el presente juicio se reclama la indemnización por la tala indebida de árboles en propiedad ajena, al extralimitarse los demandados respecto de los linderos de la finca para la que se había contratado aquella corta con objeto de vender la madera talada.

Frente a la pretensión actora, parcialmente estimada por la sentencia de instancia, se oponen en los recursos entablados las excepciones de falta de legitimación activa, falta de identificación de la finca y falta de legitimación pasiva.

Conviene advertir que el Sr. Fermín , que se mantuvo en situación de rebeldía durante la primera instancia y se persona para apelar, aunque puede combatir la sentencia recurrida (por ej. alegando valoración errónea de la prueba) no puede hacerlo valiéndose de excepciones no invocadas en la primera instancia y que dan lugar a abrir un debate ex novo sobre ellas, lo que vale tanto como tratar de retrotraer el debate a fases y cuestiones ya precluidas para el rebelde ( art. 499 LEC ). Por lo tanto, ninguna relevancia ni respuesta cabe dar a la invocación de falta de legitimación activa y pasiva. Llamativamente, dice en el apartado 2 del fundamento segundo: 'Nuevas alegaciones de este recurso', cuando, al margen de lo ya dicho, es reiterada la jurisprudencia que rechaza el planteamiento de cuestiones nuevas en la segunda instancia (por todas, la STS de 18 de diciembre de 2014 ).



SEGUNDO.- En relación con las dos primeras excepciones opuestas -propiedad e identificación de la finca-, es cierto que para acreditar el dominio de la finca dañada, la parte actora aporta, con excedido afán de abreviatura, una copia incompleta de la escritura de partición y adjudicación de la finca en cuestión. Se ha limitado a recoger el cupo de propiedades que fueron adjudicadas a la demandante, doña Luisa , en la que aparece incluida la finca objeto de la tala. Pero también es cierto que esa irregularidad documental resulta remediada por otros elementos de prueba. Por una parte, la inspección ocular del perito, quien además atestigua sobre la realidad de una perfecta delimitación mediante mojones. La declaración prestada en su día, en las diligencias penales por don Enrique , vendedor de árboles de su finca, donde reconoce que la finca contigua a la suya es la de la denunciante, hoy demandante en este proceso; por cierto, también refiere la claridad de linderos marcados por mojones pintados de azul. Y, por último, la declaración testifical de la hija del anterior que da cuenta del disgusto expresado por su padre cuando se entera de que, en las tareas de tala de árboles de su finca, se extralimitaron invadiendo la finca colindante donde talaron árboles.

No tiene sentido tratar de neutralizar el testimonio de la hija del Sr. Enrique ; es, en efecto, testigo de referencia, pero inevitable puesto que aquel ha fallecido. Sería aceptable el reproche si se echase mano del testimonio de referencia cuando el referido tenía posibilidad de ser llamado a declarar para ser oído en inmediación. En los casos de imposibilidad de presencia ante el tribunal del testigo, se acepta la declaración del que lo es de referencia, sin perjuicio, como es obvio de su oportuna valoración.

En consecuencia, no cabe abrigar duda razonable alguna sobre los extremos relativos a la legitimación activa e identificación de la finca objeto de la tala invasiva.



TERCERO .- Ambos apelantes aducen también la falta de legitimación pasiva. El apelante, don Luciano , dice que no ha tenido intervención relevante en la tala. Toda vez que, como damos por probado, que los linderos entre propiedades eran claros, manifiestos y visibles, tanto quien ordena y dirige la tala como quien materialmente la lleva a cabo deben responder frente al perjudicado, pues a ambos les era manifiesto el hecho y a ambos les será imputable la conducta altamente negligente. Por otra parte, ante cualquier disputa que lleve a alguna indeterminación o dificultad de individualización de culpas, es evidente que ambos deben responder solidariamente ante el perjudicado, sin perjuicio de las reclamaciones que entre ellos puedan hacerse.

Pero es que, al margen de lo dicho, el propio apelante al declarar en las diligencias penales admite que hubo un error en el último monte.



CUARTO.- Se impugnan determinadas partidas y conclusiones del perito de la parte demandante. Nos encontramos con dos informes periciales de diverso contenido, no coincidentes. Sin embargo, y con todo el respeto que nos merece el trabajo de la perito de la parte demandada, nos inclinamos por el de la parte actora cuyas explicaciones -dadas oralmente en el acto del juicio- dotan al dictamen de una razonabilidad convincente. Por ejemplo, se discute la valoración dada a la labor de limpieza; las explicaciones que el Sr.

Modesto sobre la improcedencia o dificultades de una limpieza mecanizada y no a mano como él propugna, en función de las dimensiones de la finca y del riesgo de dañar brotes, parecen de todo punto aceptables y lógicas. Lo mismo cabe decir cuando justifica el llamado sacrificio de cortabilidad al explicar las diferencias de tiempos o períodos de tala de árboles según se trate de fincas pequeñas o de grandes dimensiones por razón de los fines a que, en cada caso, los propietarios destinan usualmente el arbolado. Lo mismo cabe decir respecto de los precios finales obtenidos en las subastas, que en ocasiones duplican el precio base, como gráficamente puso de manifiesto en su declaración oral en la que dio lectura a datos oficiales comparativos entre el precio de tasación y los precios finales de adjudicación.



QUINTO.- Contra esta resolución no cabe recurso de casación. Esta Sección ha venido denegando la casación contra las sentencias dictadas por un solo Magistrado con base en una interpretación sistemática y lógica de los preceptos procesales.

En la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el legislador ha previsto la limitación del recurso de apelación al eliminar la interposición del recurso frente a sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros ( art. 455.1 LEC ). Por su parte, el art. 82.2.1º LOPJ dispone que en el orden civil para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.

Hay una clara idea restrictiva y limitativa de recursos en las apelaciones frente a sentencias dictadas en juicios verbales. Lo proclama el propio legislador en la Exposición de motivos de la citada Ley 37/2011, donde se dice, para justificar la supresión de la apelación en los juicios verbales de cuantía inferior a 3.000 euros, que se trata de 'limitar el uso, a veces abusivo, y muchas veces innecesario, de instancias judiciales.' Si la cuantía es inferior a 3.000 euros, no hay recurso alguno, y si es superior (entre 3.000 y 6.000 euros), el recurso será examinado por un solo magistrado (al igual que se hace en la LECrm en relación con las apelaciones de los juicios de faltas). Entendemos que es absurdo y, aunque no lo haya explicitado, contrario a la filosofía de la reforma, que se pueda interponer contra la sentencia dictada por un tribual constituido como unipersonal un recurso de casación del que, entonces, debería conocer el Tribunal Supremo constituido en Sala, como tribunal colegiado (no está previsto que allí examine algún tipo de recurso uno solo de los magistrados).

Hoy, este criterio ha sido acogido por el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.



SEXTO .- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar los recursos de apelación interpuestos y ser rechazadas las pretensiones impugnativas de los dos apelantes, le han de ser impuestas a los mismos las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO. - Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que los recursos son desestimados y confirmada la sentencia apelada, se tienen por perdidos los depósitos constituidos por los apelantes para recurrir, a los que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que la Constitución Española me confiere, FALLO : Que al desestimar los recursos de apelación interpuestos por don Luciano y don Fermín debo confirmar y confirmo la sentencia dictada en autos de juicio verbal número 783/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a los recurrentes.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado arriba reseñado.