Sentencia CIVIL Nº 395/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 254/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 254/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BAZA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 149/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 395
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 18 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 254, en los autos de
juicio ordinario nº 149/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Baza, seguidos en virtud
de demanda de doña Sagrario , representada por la procuradora doña María del Carmen García Perales
y defendida por la letrada doña María Baeza Lucas; contra Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa
de Crédito , representada por el procurador don Juan José Tudela Lozano y defendida por el letrado don
Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar García Perales, en nombre de doña Sagrario contra la entidad CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COPERATIVA DE CREDITO y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la clausula SÉPTIMA, nominada 'GASTOS', contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes en escritura pública de 5 de julio de 2013, otorgada por la notario doña Juana Motos Rodríguez, con residencia en Baza, al número 668 de su protocolo, que queda eliminada del contrato. Desestimo la pretensión de declaración de nulidad de la clausula contractual CUARTA del referido contrato. Desestimo la declaración de nulidad de 'Contrato de Modificación de Condiciones Financieras del préstamo'. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de abril de 2018 y formado rollo, se dictó auto el día 13 de abril de 2018 por el que se acordaba no admitir la prueba documental solicitada en el recurso de apelación, así como no ha lugar a la celebración de vista, y por providencia de fecha 10 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO: Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

Antes de la escritura de préstamo hipotecario, de 5 de julio de 2013, como resulta de la propia escritura y del documento 2 de la contestación a la demanda, el 2 de julio de 2013, la demandante recibe información donde se destacaba la aplicación del límite del 4,75% a la variación del tipo de interés.

Consta entregada a la actora, el 2 de julio, ficha de información personalizada donde se refleja de modo claro que se aplica a los intereses del préstamo una limitación del tipo mínimo del 4,75%, entregándose a la demandante como documento anexo III, información adicional sobre la cláusula suelo existente, donde se refleja su incidencia sobre la cuota, fijándose en 326,69, y ello tras haberse entregado otro documento, anexo I, sobre escenarios de evolución del Euribor, donde en atención al mínimo alcanzado en la fecha de contratación se expresa su porcentaje, y su repercusión sobre la cuota a pagar fijada en 241,95 euros.

En la contratación que nos ocupa, después de que se hubiera dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , con el consiguiente efecto mediático de aquella resolución, y abundando noticias sobre la caída del Euribor, en cumplimiento de la OM de 28 de octubre de 2011, consta suscrita por la actora, tres días antes de la escritura de préstamo, ficha de información personalizada, donde se refleja de modo claro que se aplica a los intereses del préstamo una limitación del tipo mínimo del 4,75%, operando tal limitación en las revisiones de variación del tipo de interés, reflejándose como documento anexo III, información adicional sobre la cláusula suelo existente, y su repercusión económica y ello tras incluirse otro documento, anexo I, sobre escenarios de evolución del Euribor, donde, en atención al mínimo alcanzado en, se expresa el porcentaje alcanzado, y su repercusión sobre la cuota a pagar.

Como afirma el Informe de 27 de abril de 2000, de la Comisión, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

A tenor de los elementos incorporados en las actuaciones, debemos estimar que la prestataria, contaba, tres días antes de la firma de la escritura de préstamo, con información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato y la incidencia en el precio del crédito de los distintos tipos de interés susceptibles de ser aplicados, haciéndose llegar tal información la entidad financiera.

La STS de 1 de diciembre de 2017 , estableció que la información precontractual que traslada el conocimiento sobre la existencia del suelo aplicado y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, significa que se da cumplimiento al deber de transparencia en la contratación examinada, y ello tras recordar que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Por tanto, encontrándonos en la misma situación, solo podemos concluir estimando, inicialmente, satisfecho el control de transparencia reforzado exigido en la contratación que nos ocupa, y ello sin perjuicio de la posible expresión defectuosa de la nota manuscrita en la escritura, mencionada en el folio SE3663964 vuelto, constatada a su vez en el folio SE3663981, en cumplimiento del artículo 6 de la Ley 41/2007 , ya que, sin perjuicio de no invocarse en la demanda el incumplimiento de tal precepto, el deber de transparencia, anterior a la contratación, y al otorgamiento de escritura, debe en principio en este caso estimarse satisfecho.

En todo caso, las dudas que en cuanto a la entrega de la información necesaria con antelación suficiente pueden surgir en este caso, debemos estimar que no permiten estimar la nulidad de la cláusula suelo, por los motivos que a continuación expondremos.



SEGUNDO: En documento privado de 22 de julio de 2015, firmado por la demandante el día 31 de agosto del mismo año, se elimina la cláusula suelo, en atención a las condiciones establecidas en tal documento, señalándose que la estipulación suprimida fue formalizada 'con previo y pleno conocimiento de todos sus términos y efectos, estableciéndose después que el prestatario 'renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/o techo)'.

Como en el caso de la STS 205/2018 de 11 de abril , estamos en este caso ante una transacción, en la medida en que no solo se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, después de que se hubiera dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , con el consiguiente efecto mediático de aquella resolución y sus consecuencias en la litigiosidad posterior, sino que además, en una situación de incertidumbre, en él se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos.

Por tanto, estamos, respecto del pacto alcanzado en 2015, ante una transacción, no ante una mera novación, 'sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo)' ( STS 11 de abril de 2018 ) .

Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', ya que como recuerda esta misma Resolución 'en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'' Como explica la STS de 11 de abril de 2018 , aunque la aplicación del artículo 1208 CC , no fue la razón principal de la decisión de la Sentencia de 16 de octubre último, la afirmación del apartado anterior requiere matización, 'sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción'.

Reitera el Tribunal Supremo que en el caso de octubre de 2017, 'entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.' Como establece el Tribunal Supremo 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia' , ya que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, ya que como señala la STS de 11 de abril de 2018 , no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril último, con cita de su sentencia 171/2017, de 9 de marzo , recuerda que: 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Como señala la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de trasparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso' , viene también acreditada en el nuestro, porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', tras la eliminación del suelo.

En nuestro caso, partiendo 'de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ), y ante esta incertidumbre convienen reciprocas concesiones. El banco, que en principio tenía cláusula suelo, accede a su eliminación y los consumidores, aunque querrían haber obtenido la restitución de lo pagado de no haber existido cláusula suelo, evitan el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad y consiguiente restitución.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión, la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, por los motivos señalados, sin que el pacto de 2015, como hemos explicado, sea una mera novación o una mera renuncia sin contraprestación alguna distinta de la transacción, siendo plenamente valido, sin que además, una vez acordada la transacción, admitiendo la demandante (a los que desde entonces no se les aplica límite alguno en la variación del tipo de interés), el cumplimiento de la incorporación transparente de la estipulación, sea lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, ya que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas.

Por tanto, debemos confirmar tanto la desestimación de la nulidad de la cláusula suelo inicial, como la plena validez del contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo.



TERCERO: En cuanto a la dos últimas alegaciones del recurso, comenzando por la inadmisión de la prueba más documental, nos remitimos al respecto al contenido del Auto firme de 13 de abril de 2018, dictado en el presente rollo, donde rechazamos que se hubiese inadmitido indebidamente la prueba documental propuesta por la actora en la audiencia previa denegada correctamente por el Juzgado.

Como entonces dijimos, eliminada la aplicabilidad de ciertos extremos de la cláusula gastos, la procedencia de la restitución no es automática, sino que exigirá acreditar los pagos realizados como consecuencia de la estipulación declarada nula, no procediendo devolución alguna respecto de los no acreditados o respecto aquellos, que sin la condición nula en todo caso su pago hubiera correspondido al prestatario.

La falta de justificación de tales pagos, impide que proceda acordar cualquier devolución, incumbiendo al demandante su prueba no a la entidad demandada. Es apreciable de oficio la consecuencia de la nulidad, pero a tenor de la aportación de hechos y probatoria que incumbe a cada parte, evitando así indefensión de la contraria que no puede verse impedida de alegar la falta de relación de los pagos realizados con la nulidad que nos ocupa, o su imputación a la parte prestataria pese a la nulidad acordada.

No estamos en el caso, donde la falta de prueba de los pagos ocurre por causas ajenas a la parte que reclama su indebido abono. Aquí a las parte actora no le resultó imposible su justificación y cuantificación en el curso del proceso, bastando con aportar, sí efectivamente realizo el pago, la factura del registrador y del notario acreditativa de los pagos por ella realizados en virtud de la estipulación declarada nula, o en su caso los abonados, por gastos de gestoría, sí es que se acudió a tales servicios, y se pagaron en la porción correspondiente a la inscripción de la hipoteca. Tampoco se ha probado, respecto de la tasación, que estemos aquí ante la repercusión de comprobaciones ulteriores complementarias que pueda realizar el Banco, no alegadas por la parte actora, cuya repercusión sí debe considerarse abusiva, cuando el prestatario antes hubiese aportado valoración de un tasador homologado no caducada.

Por tanto, tampoco procede el último motivo del recurso, precisando que con ello no se integra o modera una estipulación nula, inaplicable y que no debe operar, sino que, al no justificarse la consecuencia concreta sufrida por la actora por su aplicación, y la repercusión económica de la estipulación, ningún reintegro cabe establecer como consecuencia de la nulidad declarada, sin justificar la prestataria ningún pago realizado de modo improcedente por aplicación la cláusula declarada nula

CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª. Sagrario , confirmando la Sentencia de 30 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Baza en los autos 149/17, y todo ello con imposición a la recurrente de las costas devengadas por el recurso de apelación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.