Sentencia CIVIL Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 176/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 176/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03031-42-1-2017-0000474
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000176/2019-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000092/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: Rafael y Almudena
Procurador/es: M. ROSARIO ARENAS DE BEDMAR y JUAN DIAZ SILES
Letrado/s: MARIA MARAVILLAS MARTIN ARELLANO y MARIA YOLANDA CAMPUS ALCARAZ
Apelado/s:
Procurador/es :
Letrado/s:
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina
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En ALICANTE, a seis de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000395/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Rafael y demandante Dª. Almudena
, representadas por la Procuradora Sra. ARENAS DE BEDMAR, M. ROSARIO y Procurador Sr. DIAZ SILES,
JUAN y asistidas por la Lda. Sra. MARTIN ARELLANO, MARIA MARAVILLAS y Lda. Sra. CAMPUS ALCARAZ,
MARIA YOLANDA y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE
DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. Mª. LUISA CARRASCOSA MEDIAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000092/2017 se dictó en fecha 08-10-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda sobre divorcio formulada por la representación procesal deDª Almudena contra D. Rafael , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio que ambos contrajeron el día 15 de mayo de 2010 en la localidad de DIRECCION001 (Alicante), con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y debo acordar y acuerdo con carácter definitivo las siguientes medidas para regular la nueva situación derivada del divorcio: 1.- La patria potestad de los hijos menores de edad se ejercerá por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre y estableciendo a favor del padre el siguiente régimen de visitas: -El padre tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos, en semanas alternas, desde las 19,00 horas del jueves hasta las 19,00 horas del domingo.

-Asimismo, en la semana en que no estén establecidas las visitas, a falta de acuerdo de los progenitores, los menores podrán pasar la tarde y noche del miércoles en compañía de su padre, quien los recogerá del colegio la tarde del miércoles y pasará con ellos la tarde y noche, llevándolos al colegio al día siguiente en que ya los recogerá su madre.

En cuanto a los períodos vacacionales se establece el siguiente régimen.

-Vacaciones Navidad: En los años pares corresponderá a la madre desde las 19,00 horas del día 22 de diciembre hasta las 19,00 horas del día 30 de diciembre, y al padre desde las 19,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 19,00 horas del día 7 de enero. En los años pares se invertirá el orden dictado.

-En las vacaciones de Semana Santa, durante los años impares la madre estará con los menores en la primera mitad y el padre en la segunda mitad, teniendo en cuenta el calendario escolar. La entrega será a las 11,00 horas y la devolución a las 18,00 horas.

-En las vacaciones de verano los menores permanecerán una quincena concada progenitor, comenzando desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta las 11,00 horas del día 1 de julio, desde el 1 de julio hasta el quince de julio a las 11.00 horas, desde el 15 de julio hasta el 31 de julio de julio a las 11,00 horas, desde el 31 de julio hasta el 1 de agosto a las 11,00 horas, desde el 1 de agosto hasta el 15 de agosto a las 11,00 horas, desde el 15 de agosto hasta el 31 de agosto a las 11,00 horas, y desde el día 31 de agosto hasta el día anterior al inicio de las clases a las 11,00 horas.

La madre elegirá en los años impares y el padre en los pares.

-Los progenitores podrá comunicarse con los menores por teléfono,respetando las horas de descanso y de estudio de los menores, fijándose como horario de llamadas desde las 20,00 horas a 20,30 horas en invierno y desde las 20,30 a las 21,00 horas en verano.

-El día del cumpleaños de los menores el padre estará en su compañía desde las 11,00 horas o desde la salida del colegio si es día lectivo, hasta las 20,00 horas en los años pares, y la madre en los impares.

-Los días del padre, de la madre y el del cumpleaños de cada progenitor corresponderá al progenitor de que se trate estará en compañía de los menores desde las 11,00 horas o desde la salida del colegio si es día lectivo, hasta las 20,00 horas.

-Siempre que fuera posible y no altere las actividades programadas de los menores, éstos podrán disfrutar de cualquier otra celebración familiar en compañía del progenitor a cuya familia se refiera, debiendo preavisar con al menos 15 días de antelación, durante las horas necesarias para asistir a la celebración, y sin que se pueda prolongar más de las 22,00 horas, salvo acuerdo de las partes. Si las celebraciones coinciden, la madre tendrá preferencia en los años impares, y el padre en los años pares.

-Si los menores estuvieran enfermos y no pudieran ser trasladados podrán ser visitados por el progenitor no custodio al menos una hora al día.

2.- El progenitor no custodio deberá abonar en favor de sus hijos menores de edad una pensión de alimentos de 500 euros mensuales para cada uno de ellos que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. En la pensión de alimentos estarán comprendidos la matrícula y cuota y comedor del colegio privado al que asisten.

3.- Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores, comprendiendo los de actividades extraescolares que estén realizando ahora con el consentimiento de ambos, y todos los demás médicos o sanitarios no cubiertos por el seguro médico. Para la realización de otros gastos distintos de los que se efectuando en este momento y que tengan carácter extraordinario se deberá recabar el consentimiento del otro progenitor, salvo que sean urgentes, y la falta de respuesta en un plazo de diez días o la obstaculización acreditada de la recepción de la comunicación equivaldrá a un consentimiento tácito.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.' Que en fecha 09-11-2018, se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda rectificar la sentencia dictada en estos autos, debiendo hacerse contar en el encabezamiento que la sentencia ha sido dictada en DIRECCION000 , el día 8 de octubre de 2018.

Se acuerda rectificar el párrafo segundo del punto primero del fallo, al final del inciso que se refiere a las vacaciones de Navidad, donde consta 'en lo años pares se invertirá el orden dictado' debe constar 'en los años impares se invertirá el orden dictado'.

Se aclara que la mención recogida en el punto segundo del fallo de la sentencia que dice que 'en la pensión de alimentos estarán comprendidos la matrícula y cuota y comedor del colegio privado al que asisten' los menores, no supone que el resto de los gastos escolares hayan de repartirse por mitad entre los progenitores, debiendo entenderse los mismos también comprendidos en la pensión de alimentos.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Rafael y demandante Dª. Almudena , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000176/2019 señalándose para votación y fallo el día 05-11-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que fija un sistema de custodia materna de los dos hijos menores de la pareja de 8 y 6 años en la actualidad, régimen de visitas a favor del padre, pensión alimenticia de 500 euros a su cargo incluyendo la matrícula, cuota escolar y comedor, así como la mitad de los gastos extraordinarios, impugnan ambos litigantes el fallo.

En primer término, denuncia el esposo que no se haya adoptado el sistema de custodia compartida que reclama, impugnando el informe psicosocial practicado en la instancia y en el que se basa la juzgadora a quo para adoptar un sistema de custodia materna, entendiendo que no se ha valorado correctamente la prueba ni atendido el interés y bienestar de los menores, pretensión que ha de prosperar en atención a las siguientes razones: A.- En el Código civil, la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014 , entre otras.

B.- Además de los anteriores, deben destacarse en este caso dentro de los pronunciamientos jurisprudenciales las reiteradas sentencias del Tribunal Supremo que declaran que ha de evitarse la 'petrificación' de la situación de los menores con el único argumento de que se encuentran adaptados al entorno materno o paterno de custodia exclusiva, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( STS de 17 de noviembre de 2015, 4 de abril de 2018 y todas las que en ellas se citan).

C.- Es cierto que en el informe de la psicóloga judicial se recomienda la custodia materna, pero la perito se basa sobre todo en ese criterio de continuidad que según se ha expuesto no es concluyente, en no introducir más cambios de los efectuados dado el grado de ansiedad que presenta el menor. Pero en el acto de la vista y de su declaración no se constata que padezca ningún tipo de ansiedad. Tampoco convence a esta Sala y no aparece motivada la conclusión que expresa la perito en su informe acerca de que cuando los niños alcancen la edad suficiente para razonar motivadamente sus aspiraciones y siempre que las condiciones evaluadas no varíen ni la adaptación de los menores lo requiera, podría modificarse dicho régimen siempre atendiendo a las necesidades de los niños y ello porque convierte en prácticamente imposible la adopción de un sistema de custodia compartida con base sólo en la adaptación evidentemente clara al entorno y custodia materna que se da en la actualidad.

D.- Dejando aparte lo anterior, del informe pericial se deducen también toda una serie de factores favorables a la custodia compartida dado que ninguno de los progenitores cuestiona el papel del otro y afirman que son necesarios para el buen desarrollo de los hijos, no se observa denigración del rol del otro; ambos presentan un perfil apto para llevar adelante la educación de sus hijos. No presentan problemas adaptativos mayores ni físicos ni asistenciales, ni incompetencia física ni mental así como el conocimiento realista de ambos sobre los menores es pareja sin que tampoco el domicilio y escolaridad de los niños se cuestione.

Por todo lo anterior y entendiendo que ambos progenitores tienen además disponibilidad horaria y apoyo para atender a los menores, se considera mas beneficioso para los mismos que la custodia sea compartida como la solución mas idónea, por semanas completas, desde los lunes, coincidiendo con la entrada al centro escolar y si no es lectivo en horario similar, a excepción de los meses de julio y agosto que se desarrollará por quincenas, pues dicho régimen es el que viene considerándose por la Sala como el mas idóneo para el desarrollo integral del menor. Y ello sin que sea necesario mayor concreción al respecto pues tiene reiteradamente establecido esta Sala que la intervención judicial en la regulación de otras cuestiones de detalle de la organización familiar puede tener cierto sentido en los regímenes de custodia unilateral (donde se trata sobre todo de establecer las obligaciones del progenitor custodio y las facultades del no custodio) pero no parece muy conforme con los principios que rigen el régimen de custodia compartida, que tiende a favorecer la corresponsabilidad y la distribución igualitaria de roles en las relaciones familiares y exige de los progenitores un mayor grado de diligencia, de compromiso y de cooperación, por lo que deben ser ello los que alcancen acuerdos sobre tales cuestiones en el desenvolvimiento ordinario y extrajudicial del régimen, debiendo ser resueltos entre los progenitores de mutuo acuerdo.



SEGUNDO.- Careciendo de objeto resolver sobre la pretensión deducida por la esposa en cuanto a la petición que verifica en la alzada relativa a discrepancias sobre el régimen de visitas, a la vista de lo resuelto en el fundamento anterior, en lo relativo a las cuestiones de naturaleza económica, y dada la guarda y custodia compartida que se ha establecido, cada uno de los progenitores abonará los gastos que generen los menores en el periodo de tiempo que se encuentren en su compañía y para los demás gastos, ya sean ordinarios o extraordinarios que se ocasionen, serán abonados en proporción 70% el padre y 30% restante la madre, toda vez que se han acreditado diferencias económicas de entidad suficiente para justificar otro pronunciamiento.

Dicha medida es acorde con las necesidades de los menores y economías de cada uno de ellos; el padre es ingeniero en telecomunicaciones en Gemalto con un salario de unos 4000 euros y la madre es fisioterapeuta trabajando por cuenta ajena con ingresos no acreditados pero en todo caso no elevados. Los menores acuden al colegio privado Lope de Vega con un gasto de unos 4000 euros anuales por cada menor en concepto de cuota escolar, más comedor escolar y además tienen las necesidades propias de su edad.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018, Recurso 153/2017, que es doctrina de la Sala primera del alto tribunal ( sentencias 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( artículo 146 CC), y que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero asimismo al caudal o medios de quien los da y en este punto, y atendida dicha diferencia de ingresos entre los progenitores procede imponer a cargo del padre una pensión alimenticia de 200 euros mensuales para cada menor.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación del Sr. Rafael , no ha lugar a hacer pronunciamiento en materia de costas al amparo del artículo 398-2 LEC. Tampoco ha lugar a la condena en costas respecto del recurso planteado por la Sra. Almudena porque debido al examen preferente del otro recurso la desestimación es meramente formal puesto que en realidad no ha sido examinado por la Sala al alterarse los presupuestos de los que parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael , representado por la Procuradora Sra. Arenas De Bedmar, y desestimando en los términos antes indicados el interpuesto por Dª.

Almudena , representada por el Procurador Sr. Díaz Siles, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 con fecha 8 de octubre de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos ésta en cuanto a los particulares siguientes: 1º.- Los hijos menores de la pareja quedarán bajo la guarda y custodia compartida de sus padres.

2º. El reparto del tiempo se hará, en principio atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento de los padres. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, cuando, quién tenga la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo el otro de recogerlos. Si fuere festivo el lunes, quién haya de entregar a los niños los dejará en el domicilio del otro a la hora habitual de entrada en el colegio. Durante los meses de julio y agosto las estancias serán quincenales.

3º. Cada progenitor atenderá los gastos ordinarios de los menores mientras los tenga consigo. Al resto de gastos, ordinarios o extraordinarios, entre los que se incluirán la matrícula y cuotas escolares, contribuirán en proporción 70% el padre y 30% restante la madre.

Sin perjuicio de lo anterior, D. Rafael abonará a Dª Almudena la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de los menores, para contribuir a la satisfacción de las necesidades de éstos mientras permanezcan con la madre. El régimen de actualización y pago de esta cantidad será el establecido en la sentencia para la pensión alimenticia.

Se mantienen el resto de medidas establecidas en la sentencia de instancia en tanto sean compatibles con los anteriores pronunciamientos y no se hace pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248.4 LOPJ y 208.4 y 212.1 LEC, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.