Sentencia CIVIL Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 236/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 395
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
JUICIO VERBAL Nº 730/2017
ROLLO DE SALA Nº 236/2019
En Cádiz a 30 de diciembre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido Arturo , representado por el Pdor. Sr. Farfante Martínez-Pardo, quien
lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Silva Pérez.
Como apelada ha comparecido María Rosa , representada por la Pdora. Sra. Zarazaga Monge, quien lo hizo
bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Cabo Muñoz.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 4/diciembre/2018 en el procedimiento civil nº 730/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el demandado. Sr. Arturo , debe ser desestimado. En consecuencia, debe ser confirmada la sentencia dictada en la instancia por la Juez a quo, dándose lugar al desahucio por precario promovido por la ex cónyuge del Sr. Arturo , María Rosa .

Recordemos que la Juez a quo, sintéticamente pero con magnífico criterio resolvió el litigio, estimado la acción de desahucio por precario protagonizada por la Sra. María Rosa , ya que, pesa a admitir que ' existen indicios de que la construcción pudo efectuarse constante el matrimonio', sin embargo ' se estima que, las vagas declaraciones (...) sobre todo por lo que se refiere al supuesto pacto entre los cónyuges y también en cuanto a las fechas, y la ausencia total de prueba documental para acreditar todos los hechos que se exponen en la contestación, unido a que tampoco figura como ganancial tal construcción en la liquidación previa, debe conducir a la estimación de la demanda considerando que el demandado se encuentra en situación de precario tal como se define en la jurisprudencia'.

Frente a ello, se introducen muchos y variados motivos en el recurso por la representación letrada del demandado, sugiriendo una aparente complejidad en el asunto que en realidad no es tal. O al menos no es suficiente como para hacer inviable el cauce procesal elegido. El muy bien construido recurso del apelante, por el contrario, quizás sí peque de una cierta complejidad al reiterarse los argumentos de manera no siempre ordenada. Ello no debe impedir que se identifiquen los argumentos que lo autorizan, que sistematizamos de la siguiente manera: (1) presencia de cuestiones complejas que hacen imposible la resolución de los objetos litigiosos a través de los cauces del juicio de desahucio por precario, cuestión a la que se alude en el recurso en los Fundamentos de Derecho 3º y 7º del escrito de interposición del recurso; (2) falta de legitimación activa de la Sra. María Rosa , extremo al que se refieren los Fundamentos de Derecho 4º y 5º; e (3) inexistencia de precario al ostentar el apelante algún derecho sobre la construcción de la vivienda litigiosa, que es la alegación contenida en el Fundamento de Derecho 6º de aquél escrito.



SEGUNDO.- Pasemos entonces al análisis particularizado de cada una de ellas: A) PRESENCIA DE CUESTIONES COMPLEJAS. Partiendo de los indicios que se citan en la sentencia (que son solo eso, indicios) de que la construcción de la vivienda litigiosa se llevara a efecto constante el matrimonio de los litigantes, la representación letrada del apelante sugiere la presencia de una cuestión compleja que haría inhábil el desahucio por precario intentado por la Sra. María Rosa . Ya porque las cuestiones planteadas ' están repletas de la mayor de las dificultades', ya porque ' exceden del marco del juicio por precario', es decir, del concepto estricto de precario ' bien por el carácter ganancial de la edificación, bien por el acuerdo alcanzado entre las partes para la división material de la misma tras la sentencia de divorcio'.

De esta forma resultaría que la posición jurídica que ha ostentado el apelante -sobre la que luego volveremos- es ajena a la que disfruta el que obtiene la ' cesión por precario' de un bien, que sería por tanto a su juicio y al de buena parte de nuestras Audiencias Provinciales, el único y exclusivo supuesto de hecho del art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y cierto es que la norma se refiere expresamente a ' la recuperación de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. Lo que ocurre es que a tal mención legal no se le puede dar el alcance pretendido.

En realidad, lo que se plantea, a los efectos de definir el ámbito objetivo del juicio de desahucio por precario, es si tener una concepción estricta de la institución o bien atribuirle un concepto amplio, acorde con los inmediatos precedentes legales: recordemos que el art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 consideraba procedente el desahucio ' contra cualquier (...) persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced'.

Y es que respecto del precario cabe una concepción estricta incluida en el comodato como una variante de este, y acorde con su origen en el Derecho Romano, que consiste en un préstamo de uso en el cual no se pactó la duración, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, pudiendo el comodante reclamarla a su voluntad ( art. 1750 Código Civil), justamente a través del remedio procesal que analizamos. Sin embargo, habrá que decir que el concepto de precario ha ido evolucionando hasta el punto de tenerse por precario civil a cualquier posesión o simple tenencia de una cosa sin título, sin pagar meced por voluntad de su poseedor o sin ella (así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/octubre/87). Esta última concepción extensa del precario no precisa una previa relación contractual, sino que se refiere a cualquier posesión de puro hecho, incluso de carácter no legal como actos meramente tolerados o ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor. Ello ha permitido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya venido englobando a la posesión concedida, tolerada y sin título a los efectos de admitir la acción de desahucio ( sentencias del Tribunal Supremo 31/diciembre/92, 15/ diciembre/94 y 31/enero/95).

Pues bien, a raíz de la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y a la vista del tenor literal del citado art. 250.1.2º, han surgido criterios judiciales contradictorios: (1) Algunas Audiencias Provinciales vienen entendiendo que el concepto de precario se ha restringido con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, hasta el punto que solo son susceptibles de ser tenidas como precario aquellas situaciones posesorias precedidas de su cesión como tales, lo que presupone una previa relación negocial entre las partes y consecuentemente la imposibilidad de apreciarlo en los casos de tolerancia sobrevenida. Todo ello comportaría que la actora hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión si es que se dieran los presupuestos procesales para ello ( art. 250.1.4º y 7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o, en su caso, al procedimiento ordinario para ejercitar una acción reivindicatoria; (2) Por el contrario, otras Audiencias mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una posesión material carente de título y sin pago de merced.

Este último criterio ha sido el que ha venido manteniendo esta Audiencia Provincial, pudiéndose citar la de la Sección 8ª de 23/mayo/2006, a cuyo tenor: ' Algunas sentencias han entendido que la expresión 'cedida en precario' restringe el ámbito del juicio en el sentido apuntado por la recurrente, pero debemos rechazar ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario. En los casos en que se produce una cesión de la finca por dicha causa, es claro que se estaría en el ámbito literal del artículo 250.1.2. Pero también se puede calificar como precaria una situación en que el precarista tenga una posesión del bien que pueda calificarse como injusta o degenerada, es decir, aquellas en que no existió una cesión por mera liberalidad en origen, derivando la posesión bien de la simple ocupación de hecho sin título alguno o del acceso a la finca por medio de un título que ha devenido insuficiente'.

Después de lo hasta ahora dicho, a nuestro juicio la cuestión debe quedar al menos provisionalmente resuelta, esto es, a la espera de un pronunciamiento más específico, por lo que sigue manteniendo el Tribunal Supremo respecto de la anterior cuestión. Es fundamental la cita de la sentencia de 30/junio/2009. En ella se explica la distinción entre las figuras a las que venimos haciendo alusión, esto es, el comodato, el comodato-precario y el precario, en los siguientes términos: ' La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a titulo gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900 , 16 de marzo de 2004 ), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad (...) En la doctrina existen dos posturas respecto del segundo supuesto, pues en tanto para unos no es más que una modalidad de comodato, para otro sector (y algunas Sentencias de esta Sala también han mantenido este criterio) constituye una figura no plenamente incardinable en aquél que se denomina comodato-precario, y se aproxima al precario en sentido amplio, como omnicompresivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución. La diferencia entre comodato- precario y el precario radicaría en el origen contractual del primero'.

Desde esa perspectiva es forzoso admitir un concepto de precario ' en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución', lo que implica que sea posible atender a través del juicio de desahucio acciones encaminadas a hacer cesar aquellas situaciones posesorias.

Así las cosas, frente a una titularidad dominical contrastada y adquirida por la actora en forma incompatible con la que legitima la alegación defensiva del demandado, ésta solo podrá prevalecer (siempre a efectos meramente posesorios y sin perjuicio de los que se resuelva en su caso sobre los respectivos títulos dominicales en juicio posterior) cuando sea de tal vigor y entidad que permita dudar racionalmente de la titularidad de quien para sí reclama la posesión. Y nada de ello resulta del supuesto sometido a nuestra consideración.

B) FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA SRA. María Rosa . Tal alegación se funda en el ejercicio de la acción de desahucio por la actora ' prescindiendo (...) del consentimiento del resto de copropietarios del suelo donde la construcción se erigió, a quienes en nada beneficiada'.

Siendo cierto que la actora no consta contara con la voluntad de sus dos hermanos para iniciar aquella acción (condóminos al menos en el Registro de la Propiedad de la finca litigiosa), no lo es menos que el Sr. Arturo había venido reconociendo la legitimación de la actora para disponer libérrimamente de ella sin contar en ningún momento con la anuencia de los presuntos copropietarios. Resulta cuando menos contradictorio que el apelante se atribuya derechos sobre la vivienda por mediar algún tipo de pacto hábil para ello con su antigua esposa (obviamente en su condición de propietaria del inmueble con capacidad, por ello, para disponer sobre su dominio) y luego pretenda desconocer aquellas facultades en la medida en que procesalmente le pudieran perjudicar. Debe llamarse la atención sobre los hechos tales como que los litigantes pactaron sobre el uso de la vivienda familiar al tiempo de su divorcio o que, luego de ultimar la liquidación de la sociedad de gananciales, la Sra. María Rosa instara la conclusión de dicho derecho, sin que el Sr. Arturo nada opusiera sobre su falta de legitimación para hacerlo.

Siendo ello así, es de plena aplicación la doctrina de los actos propios que, como es sabido, es una consecuencia del principio general de protección a la buena fe como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 9/septiembre/2010 al resumir las tesis jurisprudenciales sobre la institución que analizamos: ' La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 )', siendo así que la referida doctrina exige que ' los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella'. Con todo rigor, la sentencia del Tribunal Supremo de 15/diciembre/2015 impone la presencia de aquellos actos inequívocos de modo que la ' vinculación jurídica debe ser muy segura y ciertamente cautelosa ( sentencia de 1 de julio de 2011 ), es insoslayable el carácter concluyente e indubitado con plena significación inequívoca del mismo ( sentencia de 19 febrero 2010 )'.

C) INEXISTENCIA DE PRECARIO. La propia doctrina de los actos propios es también de utilidad para resolver sobre esta última alegación. El apelante se atribuye la condición de ' cotitular de la construcción' por haberse llevado a efecto por ambos ex cónyuges, de tal manera que ' la construcción es ganancial'.

De entrada, habrá que indicar que el problema no se sitúa entonces en el ámbito de la accesión. El problema es que, como reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es caso de accesión aquel en que el dueño del terreno la consiente. Dicho de otro modo, y en palabras de Lacruz Berdejo: es exigible para que opere la accesión que se practica en terreno ajeno que el edificante tenga la posesión de buena o mala fe, pero no es posible si está vinculado con la propiedad por alguna relación jurídica que regule su uso, arrendamiento, aparecería, fiducia y muchas otras, aunque ' más dudoso es el caso de las obras o plantaciones consentidas expresamente por el dueño a un tercero (...) caso en el cual las reglas a aplicar habrán de deducirse de la interpretación de lo pactado entre las partes' y en última instancia a través del expediente del enriquecimiento injusto.

Deberemos estar entonces a lo que hubieran pactado, expresa o tácitamente, los cónyuges constructores al momento de levantar la vivienda, si ello fue lo que sucedió. Ocurre que nada se ha podido acreditar con alguna seguridad, siendo de carga del demandado ( art. 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil) la alegación y prueba de su derecho sobre la vivienda, es decir, del hecho o pacto que permitiera la atribución a la vivienda litigiosa, o a parte de ella, de la condición de bien ganancial. Contamos solo con los citados indicios (derivados de unas no muy seguras declaraciones testificales) que han de ceder frente al relevante dato de haberse omitido cualquier referencia por el Sr. Arturo al bien inmueble en cuestión como ganancial durante la completa tramitación del proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. Mucho más si tenemos en cuenta que hubo oposición en el trámite de formación del inventario, se inició el proceso contencioso y este terminó con una transacción entre los ya ex cónyuges, y, sin embargo, nunca aludió el apelante a la vivienda en litigio, o a su construcción, como bien ganancial. Lo cual resulta absolutamente inverosímil y habla a las claras de que su actual posición es meramente oportunista y directamente enderezada a mantenerse en la posesión de un inmueble que no es de su propiedad.



TERCERO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Arturo contra la sentencia de fecha 4/diciembre/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.



SEGUNDO.- Condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.



TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.