Sentencia CIVIL Nº 395/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 348/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00395/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0009956
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000608 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
Recurrido: Roman , Lorenza
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María-José Pérez Pena.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
En A Coruña, a 6 de noviembre de 2019.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 348-2019, interpuesto
contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2019 por el juzgado de primera instancia núm. 5 de A Coruña , en
los autos de juicio ordinario núm. 608/2018, siendo parte como apelante, el demandado, BANCO SANTANDER,
S.A., con número de identificación fiscal A 39000013, con domicilio social en Paseo de Pereda, núm. 9-12,
Santander, representado por la procuradora doña María Alonso Lois, bajo la dirección de la abogada doña
Beatriz Calle Cano; y como apelados, los demandantes, DON Roman , provisto del documento nacional de
identidad nº NUM000 y DOÑA Lorenza , provista del documento nacional de identidad nº NUM001 , ambos
con domicilio en Mugardos, DIRECCION000 , núm. NUM002 , representados por el procurador don Javier
Fraile Mena, bajo la dirección de la abogada doña Nhikari Larrea Izaguirre; versando los autos sobre nulidad
de títulos de obligaciones subordinadas.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María-José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 5 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Se estima la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Roman y Día. Lorenza frente a BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dña. María Alonso Lois.

Se realizan los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara la anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato formalizado en la Orden de Suscripción de 240 Títulos de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles I/2011, así como la conversión forzosa en acciones del Banco Popular S.A., con los efectos inherentes del artículo 1303 del Código Civil, debiendo la parte demandada restituir la suma de 24.000 euros, con minoración de la cuantía de los rendimientos líquidos percibidos, con sus intereses legales desde la fecha de cada uno de los rendimientos; e incrementados, a su vez, en el importe que asciendan los gastos de custodia repercutidos por el Depósito de las Obligaciones Subordinadas y de las Acciones del Banco Popular resultantes de la conversión; todo ello más el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión, sin perjuicio de la aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2°.- Se imponen las costas a la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Banco Santander S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Alonso Lois.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 31 de julio de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Alonso Lois, en nombre y representación de Banco Santander S.A. en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de don Roman y de doña Lorenza , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 21 de octubre de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

Primero.- Concluye la sentencia apelada estimando la demanda rectora de estos autos, con imposición de las costas causadas a la parte demandada; alzándose esta última contra la citada resolución por entender que la misma ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada respecto a la fijación del 'dies a quo' conculcando el contenido de los artículos 1303 y 1307 del Código Civil; error en la determinación de los efectos de la declaración de nulidad fijados en la sentencia apelada y ad cautelam alega la imposibilidad de estimar la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento contractual; solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada se desestime la demanda, a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

Segundo.- En el recurso la parte apelante reitera la caducidad de la acción (con base en STS: 20-nov-2016 y 12-I-2015) sosteniendo por tanto que la sentencia apelada vulnera el art. 1301 del Código Civil, considerando que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo para ejercitar la acción será el de la fecha de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o el devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de híbridos acordados por el Frob o, en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido.

Así en la doctrina emanada del Pleno de 12 de enero de 2015 -recurso n° 229/12-, es que en las relaciones complejas como las que nos ocupan, la consumación del contrato, a fin de determinar el momento inicial del cómputo, no puede hacerse antes de que el cliente tenga conocimiento de dicho error o dolo, haciendo una enumeración 'ad exemplum', suspensión de liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, aplicación medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el Frob, o en general otro evento similar ( STS: 24-V-2016 y 27-VI-17).

Y esa suspensión de beneficios coincide con la fecha del canje de las obligaciones por acciones del Banco Popular, en que dejaron de cobrar los intereses que venían percibiendo ( sentencias entre otras de esta sección 3ª de fecha 10- julio-2015; 5-septiembre-2018 y de esta Ilma. Audiencia de fechas 16-mayo-2019 y 24-octubre-2017).

Si bien la sentencia del Pleno de fecha 19-febrero-2018, al tratar de las relaciones contractuales complejas en el ámbito financiero establece que para el cómputo en estos casos del plazo para ejercitar la acción no puede adelantarse a la consumación del contrato, pues el tenor literal del art. 1301 del Código Civil establece que el tiempo para ejercitar la acción comienza desde la consumación del contrato, esto es, cuando ambas partes hayan cumplido con sus obligaciones.

Es por lo que el inicio del cómputo en el presente caso, comenzará desde la fecha del canje obligatorio (consumación del contrato) que tuvo lugar el 11-febrero-2012. En consecuencia cuando se presentó la demanda el 19 de junio de 2018, ya habían transcurrido 4 años desde la fecha del canje (11-febrero-2012) estando por tanto la acción caducada ( art. 1301 del C.C.).

Tercero.- Asimismo la parte recurrente en este proceso ejercita la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de sus obligaciones solicitando ser indemnizada en los perjuicios causados.

Dicha acción no puede ser estimada toda vez que lo invertido por la parte en la suscripción inicial ascendía a la suma de 24.000 € y en el momento del canje había obtenido unos beneficios de 2.475,12 € (resultante de restar al valor de las acciones 26.475,12 € el importe de lo invertido 24.000 €) dicha suma correspondía por tanto a los beneficios obtenidos, habiendo optado los demandantes en lugar de vender tales acciones el mantenerlas, siendo ésta su voluntad por lo que, a partir de este momento nada se le puede reclamar a la entidad bancaria, por haber sido decisión voluntaria del cliente el mantener su inversión, asumiendo el riesgo que toda acción conlleva.

De forma subsidiaria asimismo solicita la aplicación de la doctrina de enriquecimiento injusto en perjuicio de la actora en el importe de la cantidad total invertida en obligaciones subordinadas necesariamente convertibles 1/2011 descontando a la misma los rendimientos percibidos e incrementada en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de dichas obligaciones y acciones, más los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementadas en dos puntos desde la sentencia ( art. 576 LEC) con condena en costas a la demandada.

Pretensión que tampoco puede ser estimada toda vez que como ha quedado anteriormente expuesto, con la compra de acciones en el canje realizado, los demandantes habían obtenido unos beneficios (2.475,12 €), lo cual es incompatible con el perjuicios que éstas sostienen haber tenido.

Extremo por lo tanto que ha de ser asimismo desestimado.

Cuarto.- El recurso en consecuencia ha de ser estimado y revocada la sentencia apelada, lo que conlleva que al apreciar la caducidad de la acción y desestimar las acciones subsidiarias de responsabilidad por incumplimiento contractual y la de enriquecimiento injusto en perjuicio de los actores, las costas de la instancia son de preceptiva imposición al parte demandante y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada ( art. 394 y 398 de la LEC).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de A Coruña, en fecha 7 de mayo de 2019 resolviendo el juicio ordinario nº 98/2019, revocamos la citada resolución en el sentido de apreciar la caducidad de la acción entablada, desestimando las acciones subsidiarias de responsabilidad por incumplimiento contractual y la de enriquecimiento injusto en perjuicio de los actores, absolviendo de los pedimentos de la demanda formulada por D. Roman y Dª Lorenza contra el Banco Pastor S.A.; con imposición de las costas causadas en la instancia a los demandantes-apelados y sin hacer expresa imposición en cuanto a las causadas en esta alzada.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María-José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.