Sentencia CIVIL Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2234/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/000794
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0000794
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 2234/2019 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
- UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 20/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Saturnino
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a / Abokatua: XABIER MUGICA ATORRASAGASTI
Recurrido/a / Errekurritua: Luisa y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: JUAN ANTONIO SIERRA GARCIA
S E N T E N C I A N.º 395/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
Dª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Modificación medidas definitivas 20/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 -
UPAD, a instancia de D. Saturnino (apelante - demandado), representado por el Procurador D. Luis Echaniz
Aizpuru y defendido por el Letrado D. Xabier Múgica Atorrasagasti, contra Dª Luisa (apelada - demandante),
representada por la Procuradora Dª María Jesús Ronda García y defendida por el Letrado D. Juan Antonio
Sierra García, siendo parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de abril de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de abril de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: '1.- SE ACUERDA MODIFICAR LAS MEDIDAS DEFINITIVAS PRIMERA Y TERCERA recogidas en el fallo de la sentencia nº 9/2017, de 30 de enero de 2017, dictada en el procedimiento de Medidas de hijos no matrimoniales contencioso 112/2016, en el sentido de dejar sin efecto las acordadas en su día y establecer las siguientes: 1) El ejercicio de la patria potestad se ejercerá exclusivamente por la madre , que adoptará cuantas decisiones afecten en el día a día a las menores (educación, dispoisicones médicas, celebraciones litúrgicas etc.), destacando la atención y asistencia psicológica de las menores expuestas a violencia, para la que no se requerirá la decisión conjunta de ambos progenitores.

2) Se deja sin efecto el régimen de visitas establecido en su día y se acuerda la suspensión de las mismas hasta que D. Saturnino cumpla totalmente la pena de prisión y acredite judicialmente su rehabilitación tras haberse sometido con éxito a terapia rehabilitadora de su situación.

2.- No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 14 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña BEATRIZ HILINGER CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO-. Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideración podemos señalar los siguientes: 1º Dña. Luisa interpuso demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia sobre medidas paterno filiales de fecha 20 de enero de 2017 , alegando que en dicha sentencia se acordaron entre otras las medidas consistentes en que el ejercicio de la patria potestad de las hijas menores de edad sería compartido por ambos progenitores, debiendo tomar de común acuerdo y en exclusivo beneficio de las mismas cuantas decisiones les afectasen de forma importante (educación, disposiciones médicas, celebraciones litúrgicas, etc), y el establecimiento de un régimen de visitas y comunicación a favor del padre supervisadas, una vez cada quince días, durante dos horas, el día que mejor conviniera a las partes en el Punto de Encuentro Familiar de Vitoria, que por Sentencia firme de 30 de junio de 2017 el Sr. Saturnino fue condenado a varias penas de privación de libertad que suman un total de 2 años y 7 días por un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, por otro de maltrato no habitual en el ámbito familiar, por un delito continuado de abusos sexuales y por otro delito continuado de amenazas en el ámbito familiar, imponiéndose asimismo al condenado una orden de protección con prohibición de comunicar y aproximarse a Luisa por tiempo de 16 años, que mediante Auto de 4 de octubre de 2017 del Juzgado al que se dirige la demanda se decretó la prisión provisional, comunicada y sin fianza de D. Saturnino , como posible responsable de un delito de quebrantamiento de condena continuada de la orden de protección impuesta en la citada sentencia, que la situación creada afecta en gran medida a las menores que han tenido que presenciar cómo el padre atentaba contra la integridad física y sexual de la madre, habiéndose cometido la gran mayoría de los delitos en el momento de llevar a cabo las visitas, escenario que sin duda ha de dejar huella en las mismas, que por todo ello se solicitaba que la patria potestad fuera ejercida exclusivamente por la madre y que se dejase sin efecto el régimen de visitas establecido en su día, suspendiendo las mismas hasta que el Sr. Saturnino cumpla totalmente la pena de prisión y acredite judicialmente su rehabilitación tras haberse sometido con éxito a terapia rehabilitadora de su situación.

2º El demandado no compareció en el plazo de contestar a la demanda, por lo que fue declarado en situación de rebeldía procesal. En la Sentencia de instancia se estimó íntegramente la demanda, por considerar que la condena del demandado en sentencia penal firme como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar, delito continuado de abusos sexuales, delito continuado de amenazas en el ámbito familiar y falta continuada de injurias y la condena penal posterior como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, a una pena total de tres años y siete meses de prisión que se hallaba cumpliendo en ese momento, constituía una variación de circunstancias que justificaba la modificación de medidas solicitada.

3º D. Saturnino interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia alegando en fundamento del mismo que 1) No se ha acreditado el grave incumplimiento por el demandado de los deberes que comprenden el ejercicio de la patria potestad ni que el derecho de visitas perjudique la salud o los intereses de los menores; 2) La situación de privación de libertad no es causa suficiente para proceder a la privación de la patria potestad; únicamente cabe la suspensión de la misma hasta que se obtenga la libertad condicional de las condenas; 3) En cuanto a la suspensión del régimen de visitas los informes médicos obrantes en la actuaciones no indican que las visitas perjudiquen la salud o los intereses de las menores; según la sentencia dictada en el procedimiento de medidas definitivas 9/17 de 30 de enero de 2017 , el régimen de visitas establecido en su día fue el propuesto por el Equipo Psicosocial, habiendo ya valorado dicho Equipo que el Sr. Saturnino estaba en ese momento acusado por delitos de violencia de genero y habiéndose cumplido dicho régimen de visitas con normalidad durante el año 2017, incluso tras el ingreso en prisión del Sr. Saturnino ; 4) La privación a un progenitor del contacto con sus hijos es una medida excepcional que requiere de circunstancias graves que desaconsejen la relación de los hijos con su progenitor. Por todo ello solicita que se estime el recurso y se dicte sentencia revocando la de primera instancia, manteniendo las medidas acordadas por la sentencia 9/2017 de 30 de enero de 2017 propuestas por el Equipo Psicosocial sobre patria potestad y derecho de visitas o, subsidiariamente, acordar la suspensión de la patria potestad solo hasta que obtenga la libertad condicional de las condenas y acordar un régimen de visitas entre padre e hijas dos veces al mes o las que sean posibles, atendiendo a las normas establecidas por el centro penitenciario, a cuyo fin el interno cursará las peticiones ante los órganos correspondientes, debiendo ir los menores acompañados por una tercera persona de la confianza de ambos progenitores, de la madre o de la confianza del padre, o bien de cualquiera de las personas que en su momento llevaron a cabo las entregas y recogidas de los menores en anteriores visitas.

4º El Ministerio Fiscal y Dña. Luisa se opusieron al recurso de apelación interpuesto de contrario.



SEGUNDO-. Se recurre la sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas paternofiliales que atribuyó a la progenitora apelada del ejercicio exclusivo de la patria potestad de las hijas comunes y suspendió el régimen de visitas acordado en su día a favor del progenitor apelante, desprendiéndose de los términos del recurso que el mismo se fundamenta en el error de valoración de la prueba en que habría incurrido la juzgadora de instancia y en la infraccion de normativa aplicable.

De forma previa al análisis de los motivos de recurso conviene recordar que, de conformidad con lo previsto en el art. 775.1 LEC , las medidas definitivas establecidas en la sentencia de regulación de relaciones paterno-filiales pueden ser modificadas siempre que hubieren variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, en el presente caso, al aprobarlas. En los mismos términos dispone el art. 13.4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Constituyen presupuestos necesarios para que proceda la modificación de medidas los siguientes: a) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la resolución que acordó la medida complementaria que se pretende modificar; b) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; c) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; y d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad unilateral del instante de la modificación y, por tanto, no buscados por el mismo con el ánimo de obtener amparo su pretensión de modificación de medidas.

Comenzando con el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la atribución del ejercicio de la patria potestad conviene precisar que, pese a lo indicado en el recurso de apelación,la sentencia recurrida no ha acordado la privación de la patria potestad del progenitor apelante sino la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la progenitora. La distinción entre la privación de la patria potestad y la atribución del ejercicio exclusivo a uno de los progenitores existe y tiene su apoyo en los preceptos legales, en concreto el art. 170 Código Civil se refiere a los supuestos y causas para la privación de la patria potestad, pero al mismo tiempo el art. 92 del Código Civil también se refiere a la patria potestad distinguiendo entre privación y atribución del ejercicio de la misma, señalando en su apartado 3º que 'En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello', y en su apartado 4º que 'Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges', desprendiéndose asimismo la distinción entre privación y atribución de ejercicio de la patria potestad de los artículos 154 y 156 CC . En términos similares el articulo 8 de la Ley 7/2015, de 30 de junio dispone en su apartado 1 que la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro y se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos e hijas, y a su vez, en su apartado 2 contempla que, excepcionalmente, 'el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores' y que, asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

En cualquier caso la decisión que se adopte al respecto ha de tener en cuenta el interés del menor, concepto que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, poniendo de relieve que se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas' y se atenderá 'a la conveniencia de que su vida y su desarrollo tenga lugar en un entorno adecuado y libre de violencia'. La patria potestad se configura actualmente como un derecho-función, pues, abarcando un conjunto de derechos de los padres sobre los hijos menores no emancipados, los mismos se conceden con la finalidad de asegurar el cumplimiento por parte de los padres de los deberes que tienen respecto a esos hijos.

En el presente caso la juzgadora de instancia ha acordado la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, decisión ésta que consideramos adecuada en atención del interés de las menores, a la vista de las circunstancias concurrentes, puestas de manifiesto en la resolución de instancia y que no han sido desvirtuadas por las alegaciones expuestas en el recurso de apelación, como son, que el apelante fue condenado por sentencia firme de 30 de junio de 2017 del Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia- San Sebastián a varias penas de privación de libertad que suman un total de 2 años y 7 meses por delitos de maltrato habitual y no habitual en el ámbito familiar, delito continuado de abusos sexuales y delito continuado de amenazas cometidos contra la progenitora de las menores, habiéndose cometido gran parte de los hechos delictivos durante el transcurso del régimen de visitas de las hijas menores y en presencia de éstas, como se desprende de la relación de hechos probados contenida en dicha sentencia; que en dicha resolución se impuso también al condenado una orden de protección con prohibición de comunicar y aproximarse a Dña.

Luisa por un total de 16 años; que el Sr. Saturnino ingresó en prisión provisional por Auto de 4 de octubre de 2017 por quebrantamiento de la orden de protección; y que mediante Sentencia de 22 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia-San Sebastián el Sr . Saturnino fue condenado por un delito continuado de quebrantamiento de condena a la pena de un año de prisión, dictándose con fecha 15 de marzo de 2018 Auto por el que se le denegó la suspensión de la pena y hallándose en la actualidad ingresado en el Centro Penitenciario de DIRECCION001 cumpliendo una pena total de prisión de 3 años y 7 meses. Entendemos que esta situación penal y penitenciaria del progenitor apelante imposibilita materialmente el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, que en este caso sería además claramente incompatible con la medida de protección adoptada respecto de la progenitora, cuya duración se prolonga más allá del momento en que previsiblemente se produzca el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al hoy apelante, por lo cual estimamos también que no cabe establecer en este momento un limite temporal a la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en un ulterior procedimiento de modificación de medidas en atención a nuevas circunstancias que pudieran concurrir.



TERCERO-. En cuanto al pronunciamiento sobre suspensión del régimen de visitas que también es objeto del recurso de apelación, el articulo 94 CC establece que el juez puede suspender o limitar las visitas si se dieren graves circunstancias que lo aconsejaren, disponiendo a su vez el artículo 11.3 de la Ley 7/2015 que regula las relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores que, con carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, 'ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal'. El artículo 66 de la LO 1/04 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género señala que 'el juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él'.

En atención a lo expuesto consideramos que la situación de privación de libertad del progenitor apelante motivada por la comisión de delitos de violencia de género frente a la progenitora de las menores, unida a la existencia de una orden de protección respecto de ésta, constituye en el presente caso motivo suficiente para que proceda la suspensión del régimen de visitas de las hijas menores acordado en su día. No podemos obviar además que la vigencia de la medida de protección establecida respecto de la madre impide que ésta pueda acompañar a las menores al lugar en que habrían de desarrollarse las visitas, que sería el Centro Penitenciario en el que se encuentra ingresado el progenitor o el punto de encuentro más cercano a aquél si fuera factible compatibilizar las visitas desarrolladas en un punto de encuentro con el régimen penitenciario al que se encuentra sometido el apelante, y que no existen evidencias de la existencia de otras personas de confianza de la progenitora y de las propias menores que pudieran sustituir a la madre en esa necesaria labor de traslado y acompañamiento al Centro Penitenciario. En segundo lugar debemos tener necesariamente presente la incidencia que para el bienestar de las menores tendría el desarrollo de las visitas en un entorno penitenciario, teniendo en cuenta la corta edad de ambas menores (8 y 3 años de edad respectivamente en la actualidad), y que de los informes médicos obrantes en autos se desprende además que la hija mayor Magdalena se encuentra en tratamiento médico por trastorno psicopático de origen no orgánico, cuya evolución es favorable en la actualidad, pero dado que la enfermedad se ha manifestado en situaciones de estrés, y que la visita al padre en un centro penitenciario puede considerarse una situación estresante para una menor que sufre dicho padecimiento, no cabe duda de que el desarrollo de un régimen de visitas constituye un factor de riesgo de desestabilización psíquica y emocional de la menor. Consideramos por tanto que la suspensión del régimen de visitas en los términos establecidos en la sentencia de instancia, hasta que el apelante cumpla la pena de prisión y acredite judicialmente su rehabilitación tras haberse sometido con éxito a terapia rehabilitadora de su situación, constituye en este caso una medida adecuada y pertinente, que debe por tanto ser confirmada en esta alzada, sin que pueda considerarse significativo que en su momento se estableciera un régimen de visitas en punto de encuentro estando ya el demandado inmerso en un procedimiento penal, pues la posterior condena firme del demandado en ese procedimiento y en un procedimiento posterior por un delito de quebrantamiento de orden de alejamiento constituye una importante modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de establecerse el régimen de visitas que justifica la modificación del régimen de visitas inicialmente fijado.

Por todo lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO-. Dada la naturaleza del procedimiento no ha lugar a imposición de costas generadas en la apelación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelacion interpuesto por D. Saturnino frente a la Sentencia de 11 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , que se confirma en todos sus pronunciamientos. No ha lugar a imposicion de costas de la apelacion.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2234/19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.