Sentencia CIVIL Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 493/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00395/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2018 0005755
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000975 /2018
Recurrente: Higinio
Procurador: MARIA FE EIRE VAZQUEZ
Abogado: MONICA PRIETO LOPEZ
Recurrido: Catalina
Procurador: MANUEL FAUSTINO MOURELO CALDAS
Abogado: PAULA FERNANDEZ ALVAREZ
SENTENCIA 395/2019
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a uno de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 0000975/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493/2019, en los que aparece
como parte apelante-apelado, Higinio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA FE
EIRE VAZQUEZ y asistido por el Abogado D. MONICA PRIETO LOPEZ y como parte apelada-impugnante,
Catalina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL FAUSTINO MOURELO CALDAS y
asistido por el Abogado D. PAULA FERNANDEZ ALVAREZ y el MINISTERIO FISCAL, sobre disolución de

matrimonio por divorcio, pensión compensatoria y otras medidas. Siendo ponente la magistrada Ilma. Sra. D.ª
MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha ocho de abril y auto aclaratorio de fecha veintinueve de abril de dos mil diecinueve, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ACUERDO: 1º. La disolución del matrimonio formado por Higinio , Catalina .

2º. La guarda y custodia del hijo/s comunes se atribuye a Higinio , quedando compartida la patria potestad.

3º. Se atribuye a favor de D./Dña. Catalina régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a los hijos del matrimonio los fines de semana alternos comenzando a partir del siguiente posterior a la fecha de la resolución desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; así como, en defecto de acuerdo, la mitad de los periodos escolares de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.

4º. Se atribuye a los hijos de los litigantes y a D./Dña. Catalina el uso y disfrute del domicilio conyugal y el ajuar doméstico, pudiendo, que deberá abandonarlo si no lo hubiera hecho ya, retirar previo inventario los bienes de uso particular o necesarios para sus actividades comerciales, profesionales o laborales.

5º. D./Dña. Catalina deberá abonar en concepto de alimentos para el/la hijo/a menor la cantidad de euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común/es.

6º. Fijar como pensión compensatoria a favor de Catalina , a cargo de Higinio , la cantidad de euros, pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe.

Dicha cantidad será actualizable anualmente de conformidad con el IPC.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.' y auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice: ' ACUERDO: Estimar parcialmente la petición formulada de aclarar y completar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, quedando resueltos los puntos controvertidos en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la presente resolución.', que ha sido recurrido por la parte Higinio e impugnado por Catalina , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso e impugnación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día uno de octubre de dos mil diecinueve a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución apelada en cuanto contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO.- Contra la sentencia de 8 de abril de 2019 (y el auto que la aclara de 29 de abril) que declara disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre los litigantes y atribuye la guardia y custodia de la hija menor al padre sin establecer régimen de visitas respecto de la madre; concede una pensión compensatoria de carácter vitalicio a la esposa en cuantía de 100 euros mensuales; establece una pensión alimenticia de 125 euros mensuales para cada una de las dos hijas comunes a cargo de la madre; y atribuye al padre y a las hijas el uso del domicilio conyugal, formulan recurso de apelación ambas partes litigantes: El demandante recurre la concesión de una pensión compensatoria a favor de la esposa porque la motivación de la decisión judicial infringe el artículo 97 CC. Entiende que el desequilibrio económico solo trae causa del deterioro de salud de la esposa, pero no de su dedicación pasada a la familia, quien puede seguir trabajando ya que obtuvo el reconocimiento de una incapacidad permanente total, pero no absoluta para cualquier tipo de trabajo. Subsidiariamente solicita que se fije una pensión temporal.

Por su parte la demandada ha impugnado la sentencia en dos extremos: el relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar al esposo y a las hijas por error en la valoración de la prueba ya que resulta inviable mantener la vivienda hipotecada en atención a la situación económica de la familia, y en consecuencia, solicita que el uso debe limitarse hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; y en segundo lugar, porque carece de bienes para satisfacer una pensión alimenticia a su hija mayor de edad conforme a los criterios recogidos en el artículo 152 y concordantes del Código Civil.



SEGUNDO.- En relación con la pensión compensatoria, la STS (1ª) de 19.01.2010 fija como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.

Además la STS (1ª) de 22-06-2011 recoge la doctrina jurisprudencial elaborada al respecto de la pensión compensatoria e indica que el artículo 97, según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia --en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009)-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria --entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los señalados en el artículo 97 CC. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011).

Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura --que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores-- y el elemento personal, --pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento--.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Asimismo la STS (1ª) de 18-03-2014 declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que dé lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o divorcio sin que los sucesos posteriores puedan dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial.



TERCERO.- La revisión de la actividad probatoria realizada en el procedimiento nos lleva a coincidir con las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia relativas a la existencia de desequilibrio económico en la situación de Dª Catalina respecto a la que tenía durante el matrimonio y a la de su excónyuge, en atención a la larga duración del matrimonio y la dedicación de esta a la familia, pues aun cuando trabajó durante algunos periodos, incluso ejerció de administradora de la sociedad limitada que pertenece a la unidad familiar.

Además su estado de salud motivó el reconocimiento de una pensión por incapacidad permanente total de unos 450 euros mensuales, cifra que viene determinada por la cotización mínima durante el tiempo que ejerció como administradora social. Por el contrario su exesposo continúa administrando la sociedad y percibiendo ingresos por cuenta ajena superiores a 1000 euros mensuales, y reside en el que fue domicilio familiar.

En atención a lo expuesto, procede confirmar el pronunciamiento relativo al establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa, si bien con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Higinio , debe admitirse el carácter temporal de la pensión durante tres años, de forma que permita a Dª Catalina incorporarse al mercado laboral, en atención a que aún se halla en edad laboral (nacida en 1968) y a la cualificación profesional que posee.



CUARTO.- También debemos estimar parcialmente la impugnación formulada por la demandada en lo relativo a la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, por cuanto conforme a reiterada jurisprudencia, su determinación se fundamenta en el principio de solidaridad familiar y en los criterios establecidos por el artículo 142 CC, frente a la pensión alimenticia de los menores de edad que deriva de las obligaciones propias de la patria potestad. Así, en atención a los escasos ingresos que percibe la madre por la pensión de incapacidad permanente y la pensión compensatoria establecida en la sentencia de instancia, mermados por la pensión alimenticia que debe satisfacer a su hija menor, consideramos que la cuantía mensual a favor de Claudia debe fijarse en la suma de 75 euros para que resulte proporcional a las necesidades de la menor y la capacidad económica de su progenitora.

Sin embargo no podemos admitir que el demandante carezca de legitimación activa para solicitar la pensión de alimentos de Claudia por cuanto ambas partes admiten que la joven, de 19 años, convive en el domicilio familiar y se encuentra estudiando sin haber accedido al mercado laboral, al ser admitido por la jurisprudencia que la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad que conviven con uno de los progenitores se reclamen por este en los procedimientos de familia.

Y tampoco procede apreciar la infracción del artículo 96 CC en el que se establece que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, porque, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 282/2015 de 18 de mayo, la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada por el juez salvo lo establecido en el propio precepto.



QUINTO.- La estimación parcial de ambos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, supone que no proceda la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por D. Higinio y se estima parcialmente la impugnación formulada por Dª. Catalina contra la resolución de 8 de abril de 2019, que debe ser confirmada en todos sus extremos, si bien la pensión compensatoria a favor de la esposa se establece por el plazo de tres años desde la firmeza de la presente resolución y la pensión alimenticia a favor de Claudia se fija en la suma de 75 euros mensuales.

No se hace condena en las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.