Sentencia CIVIL Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 516/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE TORREMOLINOS
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 175/2016
RECURSO DE APELACIÓN 516/2018
S E N T E N C I A Nº 395/2019
En la ciudad de Málaga a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 175/2016 procedente del juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos, por D. Salvador
, D. Obdulio , D. Santos y D. Segismundo , parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada
representada por la procuradora Sra. Del Río Belmonte y asistida por el letrado Sr. Fernández Baena. Es parte
recurrida la mercantil RAUDA MILLÁN, S.L., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada
representada por la procuradora Sra. Ruiz Pérez y defendida por el letrado Sr. Santiago Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos dictó sentencia el 29 de enero de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario nº 175/2016, cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda formulada por D. Santos , D. Obdulio , D. Segismundo y D. Salvador , representados por la Procuradora Sra. del Río Belmonte, contra la entidad Rauda Millán S.L., representada por la Procuradora Sra. Ruíz Pérez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada parte demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Ello con expresa condena de la parte actora pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de mayo de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Salvador , D. Obdulio , D. Santos y D.

Segismundo recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por los mismos frente a la mercantil RAUDA MILLÁN, S.L. en reclamación de determinadas cantidades que cada uno de ellos, como socios de dicha mercantil, prestaron a la sociedad. El fundamento de la sentencia de instancia para la desestimación de la reclamación efectuada es la aplicación de la figura de la compensación, manteniendo la Magistrada que las cantidades ahora reclamadas fueron compensadas con aquellas cantidades prestadas por Rauda Millán a otra mercantil, Wilcot Corp, S.L., de la que eran partícipes los mismos socios. De los términos del recurso de apelación cabe concluir que lo que la parte recurrente invoca es el error en la valoración de la prueba que concreta en los siguientes extremos: 1º) vulneración de los arts. 216 a 218 de la LEC en relación con los arts. 319 y 326 de la LEC (alegaciones 2ª, 3ª y 4ª del recurso); y 2º) error en cuanto a la aplicación del art. 1195 del CC (alegación 5ª del recurso); y dedica la alegación 6ª de su escrito al fondo del litigio reiterando la existencia y validez de los préstamos cuyo importe reclama junto con los intereses correspondientes.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Como se ha expuesto, de los términos del recurso se desprende que la parte apelante invoca error en la valoración de la prueba.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 , el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración' . En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 , es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Teniendo ello en cuenta, tras un nuevo estudio de la prueba documental obrante en autos y tras el visionado de la grabación del acto de la audiencia previa y juicio ordinario, la Sala alcanza las siguientes conclusiones.



TERCERO.- Resultan acreditados documentalmente en autos y no son controvertidos los siguientes extremos: 1º) En fecha 22 de mayo de 2003 se suscribe un contrato de préstamo y reconocimiento de deuda entre D. Santos como parte acreedora y la entidad Rauda Millán, S.L. como parte deudora, por el que dicha sociedad reconoce tener recibidos 59.692 euros del Sr. Salvador que se han entregado en concepto de préstamo para la financiación de una promoción de viviendas, acordándose la devolución de dicha cantidad una vez fuesen vendidas todas las viviendas abonándose además un interés del un 5% anual (doc. nº 1 de la demanda). En fecha 30 de marzo de 2005 se suscribe entre las partes un documento idéntico, de préstamo y reconocimiento de deuda, por el que el Sr. Salvador entrega la cantidad de 14.000 euros con las mismas condiciones (doc.

nº 2 de la demanda). En fecha 14 de agosto de 2006 se suscribe el documento de 'cancelación de préstamo y liquidación de intereses' aportado como doc. nº 5 de la demanda, por el que se cancela parcialmente la deuda generada hasta este momento (59692 + 14000) abonando al acreedor la cantidad de 30.836,37 euros así como los intereses del 5% de la cantidad total prestada que ascendieron a 5.569,05 euros, pero además se retenía el 15% sobre los intereses generados -835,36 euros-. Con posterioridad, en fecha 2 de enero de 2009 se suscribe otro documento de préstamo y reconocimiento de deuda idéntico a los dos primeros por el que entrega la cantidad de 10.800 euros (doc. nº 3). Y en fecha 28 de agosto de 2009, otro más, por el que entrega la cantidad de 6.720 euros (doc. nº 4).

2º) En fecha 23 de mayo de 2003 se suscribe idéntico documento de contrato de préstamo y reconocimiento de deuda ahora entre D. Salvador como parte acreedora y la entidad Rauda Millán, S.L.

como parte deudora, por el que aquél prestaba la cantidad de 59.692 euros que se devolverían en las mismas condiciones que hemos expuesto con anterioridad (doc. nº 10 de la demanda). En fecha 30 de marzo de 2005 se prestan 14.000 euros (doc. nº 11), en fecha 28 de noviembre de 2008, se prestan 10.800 euros (doc. nº 12) y en fecha 28 de agosto de 2009, se prestan 6.720 euros (doc. nº 13). Y aunque no consta documento alguno aportado con la demanda, la propia parte actora reconoce en el hecho II de la demanda que D. Salvador obtiene el mismo reintegro que D. Santos y en la misma fecha, por lo que no es discutido que en fecha 14 de agosto de 2006 se suscribe otro documento de cancelación parcial de préstamo y liquidación de intereses por el que se cancela parcialmente la deuda generada hasta este momento (59692 + 14000) abonando a D.

Salvador la cantidad de 30.836,37 euros así como los intereses del 5% de la cantidad total prestada que ascendieron a 5.569,05 euros, reteniendo el 15% sobre los intereses generados -835,36 euros-.

3º) En fecha 23 de mayo de 2003 se suscribe idéntico documento de contrato de préstamo y reconocimiento de deuda ahora entre D. Segismundo como parte acreedora y la entidad Rauda Millán, S.L.

como parte deudora, por el que aquél prestaba la cantidad de 47.348 euros que se devolverían en las mismas condiciones que hemos expuesto con anterioridad (doc. nº 14 de la demanda). En fecha 14 de agosto de 2006 se suscribe otro documento de cancelación parcial de préstamo y liquidación de intereses por el que se cancela parcialmente la deuda generada hasta este momento (que consta en el mismo que ascendía a 12.000 euros únicamente) abonando a D. Segismundo la cantidad de 4.729,15 euros así como los intereses del 5% de la cantidad total prestada que ascendieron a 754,77 euros, reteniendo el 15% de los intereses que importaba la cantidad de 113,22 euros (el doc. nº 15 y 17 de la demanda, son el mismo documento). Pero posteriormente, en fecha 23 de septiembre de 2009, D. Segismundo vuelve a prestar la cantidad de 3.360 euros (doc. nº 16). No consta documentalmente acreditado el préstamo por importe de 12.000 euros que se dice en el Hecho III de la demanda que se hace en fecha 14 de junio de 2003, pero el mismo consta en el documento de cancelación parcial de préstamo y no es discutido por la parte demandada, por lo que hemos de darlo por cierto.

4º) En fecha 19 de diciembre de 2008 se suscribe idéntico documento de contrato de préstamo y reconocimiento de deuda ahora entre D. Obdulio como parte acreedora y la entidad Rauda Millán, S.L.

como parte deudora, por el que aquél prestaba la cantidad de 5.400 euros que se devolverían en las mismas condiciones que hemos expuesto con anterioridad (doc. nº 22 de la demanda). Y en fecha 23 de septiembre de 2009 prestaba la cantidad de 3.360 euros (doc. nº 23). No constan acreditados documentalmente pero así se desprende del documento de cancelación parcial de préstamo y liquidación de intereses (doc. nº 21) y además no es controvertido por la parte demandada, que en fecha anterior había prestado a Rauda Millán la cantidad de 47.500 euros y 12.000 euros y que en fecha 14 de agosto de 2006 se le devolvió la cantidad de 17.325,74 euros, más los intereses del 5% sobre el principal prestado a dicha fecha que ascendió a 2.255,81 euros, reteniendo el 15% de los intereses, esto es 338,37 euros (doc. nº 21).



CUARTO.- Los préstamos y reconocimientos de deuda expuestos en líneas anteriores y las cancelaciones parciales de los mismos no son discutidas en ningún momento por la parte demandada apelada, la mercantil Rauda Millán, S.L. Es aplicable por tanto la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos que se vinculan a un reconocimiento de deuda, entre ellas sentencia de fecha 28/2/2001 , 5/5/1998 , 8/6/1999 , 23/12/1999 , 1/3/2002 , 27/11/1999 y más recientemente sentencia 790/2016, de fecha 1 de marzo de 2016 donde el Alto Tribunal ha reiterado que 'El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario' . Es por tanto la parte demandada quien debe acreditar que la deuda que se reclama no existe y para ello, en el caso de autos, la mercantil Rauda Millán lo que opone es la compensación de dicha deuda que mantenía Rauda Millán con esos socios, con la deuda que mantenía la mercantil Wilcot Corp con Rauda Millán por la compra de unos terrenos, alegando que eran los mismos socios los de ambas mercantiles y que tal operación se llevó a efecto para poder vender Rauda Millán. Así, consta aportado como documento nº 3 de la contestación a la demanda la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca de fecha 2 de julio de 2007 donde figuran los cheques y transferencias que se cargan contra la cuenta de Rauda Millán.

Ahora bien; la Magistrada de Instancia expone en el Fundamento de Derecho II de la sentencia dictada los requisitos para que pueda operar la compensación y, a continuación, considera compensados los créditos existentes entre los socios y Rauda Millán y entre ésta y la mercantil Wilcot Corp y desestima la demanda entablada. Sin embargo la Sala no puede mostrarse conforme con dicha fundamentación pues precisamente no concurren en el caso de autos los requisitos para que opere la compensación de créditos y que son expuestos por la propia Magistrada.

En tal sentido resulta esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo nº 429/2014, de fecha 17 de julio de 2014 (nº de recurso 2275/2015 ), citada por la parte apelante en su recurso, donde se dice: '5.- Se alega también en el recurso que la audiencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre la compensación judicial, que estaría dispensada de la concurrencia de los requisitos de la compensación legal.

La alegación no se admite. Ciertamente, la compensación judicial flexibiliza alguna de las exigencias de la compensación legal, especialmente el requisito de la liquidez de ambas deudas, pero en momento alguno permite prescindir del requisito de que las partes sean acreedoras y deudoras recíprocamente entre sí por derecho propio.

Declara sobre este particular la sentencia de esta sala núm. 1375/2007, de 5 de enero : '[...] si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como 'una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso' ( sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 , 8 junio 1998 ).

Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio ( sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas ( sentencia de 18 enero 1999 ).' Y la sentencia nº 273/2001 de 26 marzo 2001, también del Tribunal Supremo , establece que '...si bien la doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, sí requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23-12-91 y 8-6-98 entre otras)'.

Y en el caso de autos en modo alguno se da esa identidad de partes recíprocamente acreedoras y deudoras. Así, de las propias actas de juntas celebradas de las distintas sociedades de las que eran socios los actores apelantes y que fueron aportadas con la contestación a la demanda, se constata que podían ser los mismos socios los que componían tanto la sociedad Rauda Millán, S.L. como la sociedad Wilcot Corp, S.L. e incluso la sociedad Promosolución, S.L., pero en modo alguno los únicos socios que integraban estas tres sociedades eran los actores apelantes. Por otra parte, las cantidades prestadas por dichos socios a Rauda Millán y reconocidas por la sociedad como adeudadas -según los documentos relacionados en el Fundamento de Derecho III de la presente sentencia- tampoco eran las mismas, respondiendo Rauda Millán frente a cada socio por la cantidad reconocida. Pero sobre todo, el hecho de que Rauda Millán mantuviera esa deuda reconocida con respecto a sus socios y fuera a su vez acreedora de la sociedad Wilcot Corp no puede entenderse como que eran recíprocamente acreedores y deudores los socios acccionantes y la mercantil Rauda Millán, por mucho que dichos socios formaran también parte de la sociedad Wilcot Corp. No podemos confundir la sociedad con los socios, teniendo aquella personalidad jurídica independiente. Por lo tanto, el requisito de identidad subjetiva que establece el art. 1195 del CC para que opere la compensación -que ambas partes por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra- no concurre en el supuesto de autos. No se sostiene en modo alguno que Rauda Millán pagase 'por cuenta de los socios' una deuda que estos tenían con Wilcot Corp. No consta ello acreditado en autos y lo único que aparecen son relaciones societarias entre sociedades de un mismo grupo. No existía deuda alguna de los socios frente a Wilcot Corp, sino que lo que se pretendía era adquirir un terreno para la realización de una promoción, terreno que efectivamente se adquiere por Wilcot Corp (doc. nº 3 de la contestación a la demanda) si bien el precio es abonado por Rauda Millán, lo que genera una deuda entre dichas sociedades, no entre la sociedad y los socios. Todas las comunicaciones entre las partes analizadas por la Magistrada de Instancia y la finalidad que tenía el que no figurase deuda alguna con los socios en el pasivo de la sociedad Rauda Millán para su venta 'a coste cero' , resultan irrelevantes desde el momento en que no puede operar la compensación, que es el único motivo de oposición que planteó la mercantil Rauda Millán para no abonar la deuda que se reclama y que había sido reconocida. Y ello con independencia de las acciones que puedan corresponder a las sociedades por las operaciones realizadas entre las mismas.



QUINTO.- Establecido que no procede la compensación alegada por la parte demandada apelada, debemos analizar el resto de alegaciones que se efectuaron en la contestación a la demanda para oponerse al pago de la cantidad reclamada.

Así, se opuso la doctrina de los actos propios y el retraso desleal.

En cuanto a la doctrina de los actos propios, efectivamente, dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, las SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 . Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88, de 24 de octubre ).

En cuanto al retraso desleal, como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia de 12 de diciembre de 2018 (recurso 788/2017 ), 'La doctrina del retraso desleal se basa en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho.

Así, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982 ). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985 ). Posición jurisprudencial que es seguida, entre otras, por las SSTS de 13 mayo 1986 , 26 noviembre 1987 , 17 junio 1988 y 19 de diciembre de 2005 .

La STS de 20 de junio de 2011 se pronuncia en los siguientes términos: El principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1 CC constituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso. En parecidos términos se había pronunciado ya la STS de 16 de octubre de 2002 : la buena fe exige, en el ejercicio de los derechos, la observancia de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS de 21 de septiembre de 1987 ).../...la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico ( STS de 26 de octubre de 1995 )'.

En el caso de autos los contratos de préstamo y reconocimiento de deuda por los que se reclaman datan de fechas comprendidas entre el año 2003 y 2009. Así, D. Santos y D. Salvador entregan cantidades en concepto de préstamos en fechas 22/5/2003 (D. Salvador el día 23/5/2003) y 30/3/2005; se les devuelve parcialmente la cantidad prestada en fecha 14/8/2006; y nuevamente efectúan préstamos a Rauda Millán en fechas 2/1/2009 y 28/8/2009. D. Segismundo , efectúa préstamos en fecha 23/5/2003 y otra fecha indeterminada en que presta la cantidad de 12.000 euros; en fecha 14/8/2006 se cancela parcialmente el préstamo; y nuevamente vuelve a prestar una cantidad en fecha 23/9/2009. Y D. Obdulio suscribe dos contratos de préstamos en fechas indeterminadas pero anterior al 14/8/2006 en que se cancelan parcialmente esas cantidades abonadas y vuelve a suscribir préstamos a favor de Rauda Millán en fechas 19/12/2008 y 23/9/2009. En todos los documentos de préstamo y reconocimiento de deuda se pactaba en la estipulación II que las cantidades se devolverían una vez vendidas todas las viviendas de la promoción para la que se habían otorgado tales préstamos y de la prueba practicada resultó que fueron vendidos la mayoría de los apartamentos -55 de 60- y desde el año 2014 eran explotados los 5 restantes en régimen de alquiler por la entidad Rauda Millán, siendo que la demanda se interpone en febrero del año 2016, por lo que no podemos admitir el retraso desleal que se invoca.

Y tampoco puede admitirse la invocación de la doctrina de los actos propios puesto que no resulta probado que los actores apelantes llevasen a cabo una conducta que fuera concluyente de su intención de no reclamar las cantidades entregadas en concepto de préstamo a Rauda Millán y ello con independencia de las relaciones que pudieran existir entre Rauda Millán y Wilcor Corp y el hecho de que los socios de ambas mercantiles fuesen los mismos. Antes al contrario; de las comunicaciones que constan en autos lo que se desprende es la postura contraria de los actores apelantes a la actuación del administrador de las sociedades pero en modo alguno se desprende su intención de no reclamar las cantidades prestadas. Así se evidencia de la demanda interpuesta por D. Santos y D. Obdulio contra D. Javier y que dio lugar a los autos nº 1151/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga (doc. nº 4 de la contestación). Y en cuanto a los correos aportados con la contestación a la demanda lo único que revelan son las comunicaciones del administrador en cuanto a la situación de la sociedad y la posibilidad de su venta (doc. nº 5 a 12) pero no la conformidad de los socios. Incluso en el documento nº 15 se pone de manifiesto el problema que presentaba Rauda Millán en cuanto a la deuda de la sociedad Wilcot que figuraba en su activa y la deuda de Rauda Millán frente a determinados socios que figuraba en su pasivo.



SEXTO.- Finalmente se alegó en la contestación a la demanda la prescripción parcial de los intereses que se reclamaban de conformidad con lo dispuesto en el art. 1966.3º del CC que establece que prescriben a los 5 años las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves.

Al respecto constan en autos los contratos de préstamo y reconocimiento de deuda así como los documentos que recogían las cancelaciones parciales de los préstamos y liquidación de intereses. En los contratos de préstamos se pactaba en la estipulación 1ª la cantidad prestada; en la 2ª la forma de devolución una vez fueran vendidas las viviendas; y en la 3ª el interés pactado, rezando ésta cláusula 'El interés pactado para el presente préstamo será del CINCO POR CIENTO (5%) anual, a partir del día de la fecha y pagadero por año vencido' . Solo en los contratos de préstamo suscritos en el año 2009 (doc. nº 4, 13, 16 y 23) se redactaba la estipulación 3ª de forma diferente y se decía: 'El interés pactado para el presente préstamo será del 5% anual, pagadero a la finalización de la referida promoción en el expósito 1'. En los documentos de cancelación parcial de los préstamos, todos de fecha 14 de agosto de 2006, se entregaban determinadas cantidades en concepto de devolución parcial del capital y se abonaba el interés pactado durante el tiempo transcurrido y sobre la totalidad del principal prestado, realizándose a continuación la retención del 15% sobre los intereses generados, cantidades por retención de intereses que no se reclaman en la demanda. Teniendo en cuenta estos documentos, la liquidación que efectuaba la parte actora ahora apelante en la demanda no era correcta pues, en algunos casos, se calculaban los intereses desde las entregas sin tener en cuenta que en los documentos de cancelación parcial se abonaban los intereses devengados hasta dicha fecha del total del principal prestado. Luego no es acertado reclamar intereses por un periodo anterior al 14 de agosto de 2006.

Pero es más; atendiendo a la cláusula tercera de los contratos de préstamo aportados como documentos nº 1, 2, 3, 10, 11, 12, 14 y 22, los intereses serían abonados anualmente por lo que es de aplicación lo dispuesto en el art. 1966.3º de la LEC , debiendo considerar prescritos los intereses por las cantidades prestadas y que constan en tales contratos a excepción de los devengados en los últimos 5 años anteriores a la interposición de la demanda que lo fue en fecha 16 de febrero de 2016. Luego los intereses serán del 5% a contar desde el día 16 de febrero de 2011. Sin embargo en los contratos de préstamos celebrados el 28 de agosto de 2009 con D. Santos por importe de 6720 euros, en fecha 28 de agosto de 2009 con D. Salvador por importe de 6720 euros, el 23 de septiembre de 2009 con D. Segismundo por importe de 3360 euros, y el 23 de septiembre de 2009 con D. Obdulio por importe de 3360 euros (doc. nº 4, 13, 16 y 23), los intereses a aplicar serán del 5% anual a contar desde las respectivas entregas.

En consecuencia, la mercantil Rauda Millán deberá a abonar a D. Santos la cantidad total de 60.375,63 euros (59.962 + 14.000 - 30.836,37 que se devuelven + 10.800 + 6.720 = 60.375,63), más el interés del 5% a contar desde el día 16 de febrero de 2011 de la cantidad de 53.655,63 euros y el 5% a contar desde el día 28/8/2009 de la cantidad de 6.720 euros. A D. Salvador , la misma cantidad. A D. Segismundo , la cantidad de 57.978,85 euros, más el 5% a contar desde el día 16/2/2011 de la cantidad de 54.618,85 euros y el 5% a contar desde el día 23/9/2009 de la cantidad de 3.360 euros (47.348 + 12.000 - 4.729,15 + 3.360 = 57.978,85).

Decir que existe un error en la demanda cuando se establece que dicho señor prestó la cantidad de 3.600 euros en fecha 23/9/2009 cuando del doc. nº 16 se constata que la cantidad fue de 3.360 euros. Y a D. Obdulio , la cantidad de 50.934,26 euros más el 5% a contar desde el día 16/2/2011 de la cantidad de 47.574,26 euros y el interés del 5% a contar desde el día 23/9/2009 de la cantidad de 3.360 euros (47.500 + 12.000 - 17.325,74 + 5.400 + 3.360). Existe el mismo error en la demanda al consignar que se presta en fecha 23/9/2009 la cantidad de 3.600 euros cuando del doc. nº 23 se desprende que la cantidad correcta es de 3.360 euros.

Todo ello lleva a la Sala a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto con revocación de la sentencia de instancia, condenando a la mercantil Rauda Millán a abonar a los respectivos actores las cantidades antedichas más los interese pactados del 5% a contar desde el día 16 de febrero de 2011.

SÉPTIMO.- En materia de costas, estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede una expresa imposición d ellas costas causadas.

En cuanto a las costas causadas en la instancia, la estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda entablada, pues la cantidad reclamada por intereses ha resultado disminuida, por lo que de conformidad con el art. 394 de la LEC , no procede una expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Del Río Belmonte en nombre y representación de D. Salvador , D. Obdulio , D. Santos y D. Segismundo frente a la sentencia dictada el 29 de enero de 2018 en el procedimiento ordinario nº 175/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Salvador , D. Obdulio , D. Santos y D. Segismundo frente a la mercantil RAUDA MILLÁN, S.L. debemos condenar y condenamos a dicha mercantil a abonar: a D. Santos , la cantidad total de 60.375,63 euros; a D. Salvador , la cantidad total de 60.375,63 euros; a D. Segismundo , la cantidad total de 57.978,85 euros; y a D. Obdulio , la cantidad total de 50.934,26 euros; así como el interés del 5% anual de las cantidades y desde las fechas expuestas en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho VI de la presente sentencia; ellos sin expresa imposición de las costas causadas en la instancia ni las causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.