Sentencia CIVIL Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1928/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001928/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 395/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número 001928/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 004226/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a KUTXABANK SA, representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA JESUS MARCO CUENCA, y de otra, como apelados a
Simón y Ofelia representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 22 de mayo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación deDña. Ofelia y D. Simón , contra KUTXABANK, representada por la Procuradora Dña.

Mª Jesús Marco Cuenca 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura de SUBROGACIÓN DE ACREEDOR, (CLAUSULA QUINTA) de fecha 28 de julio de 2016 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Alfonso Mulet Signes, con número de protocolo 788, en los apartados relativos a Tasación, aranceles notariales y registrales, gestoría, impuestos y gastos procesales y preprocesales Y en su consecuencia: .- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo y .- CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: Notaría en la cantidad de 223,27 euros Registro en la cantidad de 407,29 euros Gestoría en la cantidad de 151,25 euros.

Tasación en la cantidad de 188,17 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

2.- ACUERDO que se libre mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generalesde la escritura de SUBROGACIÓN DE ACREEDOR, de fecha 28 de julio de 2016 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Alfonso Mulet Signes, con número de protocolo 788 No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por KUTXABANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, cláusulas contenidas en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad financiera y consumidores, por la que se imponían los gastos al prestatario e intereses de demora. Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esas cláusulas o condiciones generales que la parte actora considera indebidamente pagadas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula 5ª); y en cuanto a la pretensión dineraria considera que la entidad demandada debe restituir al consumidor los gastos correspondientes a 50% de notaría, registro, 50% de gestoría y 50% de tasación, y deniega la petición de devolver el importe del impuesto.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada, que alega los siguientes motivos: 1.- Existencia de un pacto expreso previo a la escritura referido a los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción del préstamo hipotecario.

2.- La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario.

3.- Incorrecta aplicación del art. 1303, CC en cuanto a los intereses.

4.- El Derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, en el que tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandada-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO .- Partiendo de que se ha declarado la nulidad, por abusiva, de la cláusula que imponía al prestatario todos los gastos derivados de la escritura -pronunciamiento que la Sala comparte-, para resolver la acción de restitución formulada en relación con cada una de las partidas incluidas en la 'cláusula de gastos a cargo del prestatario', y la procedencia o no de la condena dineraria a la entidad demandada, vamos a seguir los criterios establecidos por la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 .

2.1. Gastos de Notaría y de Registro En cuanto estos gastos, debemos partir de la normativa sectorial que regula los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre, y de ella resulta, respecto al Notario, que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente; y respecto del Registrador que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento.

Como no consta afirmación del Notario sobre quién determinó su elección, se presume que ambas partes interesaron sus servicios; pero aun acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', también resulta que la entidad prestamista está interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( art.

517, LEC ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( art. 685, LEC ); y al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación.

Además, atendiendo al interés respecto a cada una de las partidas de la factura (honorarios del notario, copias autorizadas, copias simples, folio, suplidos, diligencias por nota simple informativa y nota expedición, autorización, con sus remisiones a los aranceles notariales), será de cuenta del prestatario el pago de las copias simples y la nota simple informativa, porque es un documento que debe presentar el interesado a la entidad a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad, y serán de cuenta del prestamista las copias autorizadas solicitadas, que le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, y los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes, pues forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones ambas deben abonarlos.

Respecto a los aranceles del Registrador, la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista, pues así queda constituida la garantía, por lo que el prestamista debe asumir íntegramente su pago.

(Cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 ).

Los criterios anteriores han sido confirmados por la STS de 23 de enero de 2019, Pte: Sarazá Jimena, nº 44/19 , del Pleno .

2.2. Gestoría Respecto a los gastos de gestoría, no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto, por lo que ha de estarse a examinar quién resulta beneficiado por la actuación del gestor, y esa actuación beneficia a ambas partes, pues al encargarse tanto del pago del impuesto como de la inscripción en el registro, el primer trámite beneficia al prestatario, obligado a ese pago, y el segundo al prestamista; teniendo también en cuenta que la entidad acreedora no puede dejar la tramitación a voluntad del prestatario, pues el pago del impuesto es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución. Por lo que puede concluirse que estando ambas partes interesadas, deben asumir ese gasto a partes iguales (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 ; y STS de 23 de enero de 2019, Pte: Sarazá Jimena, nº 44/19 , del Pleno ).

2.3. Tasación Respecto a los gastos de tasación, que se imponen en todo caso al consumidor con independencia de quien la encargara, resulta que el prestatario tiene interés en ella porque debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y justificar que la misma es suficiente, y puede presentarla antes distintas entidades antes de elegir; y el prestamista también tiene interés en la tasación porque, además de conocer el alcance de la cobertura, la tasación es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al art. 682.2.1º, LEC , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dichos trámites. Por ello, se trata de un gasto que deben asumir ambas partes por mitad (Cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 ).

La sentencia de primera instancia se atiene a estos criterios. Respecto al impuesto, entiende que debe ser abonado por el prestatario y deniega que el importe deba ser restituido al prestatario. En cuanto a los gastos de registro, concede la devolución de su importe a los demandantes. En cuanto a los gastos de notaría, considera que debía abonarse por mitad entre ambas partes, lo que viene sustancialmente a coincidir con lo antes expuesto en este particular. Y por gastos de gestoría y tasación concede la devolución de la mitad de lo pagado. Todo ello coincide con los criterios seguidos por la Sala, por lo que el primer motivo del recurso de apelación de la parte demandante debe desestimarse. Y, aunque por los conceptos de copias autorizadas y copias simples podría resultar una escasa diferencia, ello no justifica revocar el pronunciamiento de la sentencia pues, como dice la STS de 15 de marzo de 2018 , Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 147, 'Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, (dada) su escasa incidencia económica'.



TERCERO .- Queda por resolver el motivo relativo a los intereses, pues la sentencia de primera instancia los fija desde las fechas en que se hicieron los pagos La cuestión fue resuelta por esta Sala en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 31 de enero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1485/17 , de la siguiente forma: 'El último punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal'.

Y el criterio de esta Sala es también el que ha fijado el Tribunal Supremo en su STS de 19 de diciembre de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, n.º 725/18 , en la que, tras afirmar que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303, CC cuando se trata de la cláusula de gastos, ya que el art. 7499513__h6_1306art>1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, añade que 'nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'. Y concluye: 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896, CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC '.



CUARTO .- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª María Jesús Marco Cuenca, en nombre de KUTXABANK, S.A., contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en autos de juicio ordinario núm. 4226/17; confirmando dicha resolución.

2) Con expresa condena en costas en esta alzada a la parte apelante; y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.