Sentencia CIVIL Nº 395/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 728/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120178067744
Recurso de apelación 728/2019 -R2
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1179/2017
Parte recurrente/Solicitante: Baltasar
Procurador/a: Sonia Ortiz Gragero
Abogado/a: Joan Manel Olivares Forcadell
Parte recurrida: Belinda
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Arboles
Abogado/a: Cesar Castañon Garcia-Alix
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 12
Rollo de apelación 728/19- R2
SENTENCIA Nº 395/2020
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 2 de julio de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas nº 1179/17 seguidos
ante el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de DIRECCION000 por demanda de, Dña. Belinda representada por el

Procurador de los Tribunales D. Jordi Pera Suñe y con la asistencia letrada de D. Francesc Xavier Garcia contra
D. Baltasar representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Ortiz Granero y con la asistencia
letrada de D. Juan Manuel Olivares. con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud
del recurso interpuesto por el demandado reconviniente contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en
fecha 10/10/18 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento Modificación de medidas nº 1179/17 tramitado ante el Juzgado de1ª Instancia nº7 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 10/10/18 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por Dña. Belinda contra D. Baltasar MODIFICANDO las medidas contenidas en la Sentencia de este Juzgado de 8 de abril de 2016 dictada en el procedimiento de Divorcio 871/2015, en el sentido siguiente: 1. Pensión de alimentos, gastos extraordinarios y cargas : Se aumenta la pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre fijando la misma en la cantidad de 180 euros mensuales a abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC.No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado reconviniente, Sr. Baltasar , interpuso recurso de apelación al que se opusieron la actora y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto solicitando la confirmación de la resolución recurrida. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 25/6/20 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada D. Baltasar abre la segunda instancia jurisdiccional para discrepar del contenido de la sentencia de modificación que incrementa la cuantía mensual que debe abonar hasta los 180 euros. Solicita en su recurso la revocación de la resolución de 1ª instancia y estimación de su reconvención por la que solicitaba la supresión de la obligación de abono de pensión mensual a su cargo.

El Ministerio Fiscal y la apelada solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Contribución de los progenitores al sostenimiento de las necesidades del hijo común Fructuoso .

Frente a la sentencia de instancia que acuerda incrementar la pensión alimenticia a cargo del padre, por haber sido lanzada la madre y el hijo común de la que fuera vivienda familiar por los propietarios, los abuelos paternos, recurre el Sr. Baltasar demandado/actor reconvencional porque a su entender se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba especialmente en lo relativo a la capacidad económica de la Sra. Belinda que a su juicio es superior a la recogida en la resolución.

La sentencia de instancia parte de que ha existido un cambio de circunstancias entre las valoradas al tiempo del divorcio, 8/4/ 2016, y las existentes al tiempo de solicitar la modificación de medidas consistente en el incremento de gasto que debe soportar la madre para dar cobertura a la necesidad de vivienda de su hijo al ser privada de la vivienda que fuera familiar y que se le había atribuido al tiempo del divorcio, no obstante establecerse una custodia compartida.

Está previsto legalmente que esa privación del uso de la vivienda dé lugar a una adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias ( art. 233.21.2 CCCat) para lo que el propio precepto remite al proceso de modificación de medidas previsto en el art. 233.7 CCCat., luego la sentencia que así lo contempla es perfectamente adecuada a la norma, siempre que se adecúe a las pretensiones deducidas y a las circunstancias probadas.

Este cambio respecto de las necesidades a cubrir del hijo común Hipolito , permite revisar de nuevo las capacidades de ambos obligados, que son el padre y la madre, puesto que la obligación alimenticia, incorpora la cobertura de vivienda ( art. 237.1 CCCat), y corresponde a ambos progenitores.

La pretendida mejor situación económica de la madre alegada por el Sr. Baltasar para oponerse al incremento e incluso solicitar la extinción de la pensión en su día fijada, no se ha probado, y aunque es cierto que la apelada inició un nuevo negocio de peluquería junto con su entonces pareja percibiendo durante algunos meses unos emolumentos de 900€/mes con contrato a tiempo completo, ello fue una situación temporal hasta el cierre del negocio. De la prueba practicada se desprende que sus emolumentos provienen de trabajos de peluquería en su casa o a domicilio que ya realizaba en el momento de la sentencia anterior. En cuanto a su cuantificación a falta de otras pruebas debemos estar a las manifestaciones de la Sra. Belinda que indica que percibe alrededor de 200 euros/mes netos por estos servicios. A ello debe añadirse la percepción del subsidio de desempleo en determinados periodos lo que en total supone unos 400- 450 euros mensuales.

El padre continúa en una situación similar: es abogado y colabora en un despacho de abogados con emolumentos similares a los del divorcio residiendo de alquiler.

El menor actualmente reside cuando le corresponde la estancia con la madre en un domicilio de alquiler en el que también residen el padre de la Sra Belinda y un hermano de esta con una renta mensual de 1150€/ mes. Dicha renta ha estado siendo satisfecha por el abuelo y tío ante la imposibilidad económica de la madre de abonar su parte.

Entendemos que el incremento establecido en la sentencia, -la cuantía de la pensión de 100€/mes como contribución a los gastos ordinarios cuando el menor está en compañía de la madre y que queda fijada en 180€/mes-, guarda la necesaria proporcionalidad con las posibilidades de ambos progenitores y la necesidad de alojamiento del hijo, única que puede contemplarse, pues tras el divorcio ya no existe obligación alimenticia hacia la que fuera esposa con anterioridad y por ello sólo cabe repercutir sobre el padre una parte de los gastos de vivienda de Hipolito a los que también debe contribuir la madre, máxime cuando la modalidad de guarda es compartida y el padre ya hace frente a los gastos escolares.

Por todo ello se desestima el recurso de apelación manteniéndose la cuantía de la pensión fijada en la sentencia de modificación además de las contribuciones al resto de gastos tal como se establecieron en la sentencia de divorcio al entender que responden al principio de proporcionalidad de los arts. 237-7 y 237-9 CCCat a tenor de las mayores posibilidades económicas del Sr. Baltasar .



TERCERO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido, y al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Baltasar contra la sentencia de 10/10/18 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de medidas nº 1179/17 y en consecuencia: 1º.- Confirmamos íntegramente dicha resolución.

2º.- Imponemos las costas de la alzada al apelante Sr. Baltasar quien asimismo pierde el depósito para apelar.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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