Sentencia CIVIL Nº 395/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 221/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 221/2020
Proc. Origen: Divorcio contencioso nº. 91/2018
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de DIRECCION000
Apelante: Dª. Esmeralda
Apelado: D. Vidal y MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NÚM. 395
Iltmos Sres.:
D. FRANCISCO-JOSÉ MARTÍN MAZUELOS (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva a, cuatro de junio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco José Martín Mazuelos, ha visto en grado de apelación el procedimiento de divorcio
núm. 91/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en virtud de recurso interpuesto
por DOÑA DOÑA Esmeralda siendo parte apelada DON Vidal , habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 28 de junio de 2018 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador doña Remedios García Aparicio en representación de Vidal contra Esmeralda , debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos cónyuges litigantes adoptando las siguientes medidas definitivas como consecuencia de dicho pronunciamiento y conforme al acuerdo de las partes: 1) Atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Abel , a la madre quien compartirá con el padre el ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad parental sobre el mismo.

2) El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse con el hijo en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y el bienestar del menor. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable del menor a mantener contacto con su padre, regirá el siguiente régimen de visitas: El padre podrá tener al menor en su compañía los fines de semana alternos recogiéndolo a la salida del colegio del viernes y devolviéndolo el domingo a las 21:00 horas. Los puentes corresponderán al progenitor que tenga al menor el fin de semana más próximo al festivo con el mismo régimen de recogida y devolución.

En las vacaciones de verano se dividen por quincenas contando desde el día de la salida del colegio. El padre recogerá al menor y lo devolverá a las 18:00 horas salvo el primer y último turno que será recogido el día siguiente y el anterior respectivamente al fin y el comienzo de las clases. La madre podrá escoger el periodo en que tendrá al menor con ella los años impares y el padre, los pares.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos siendo el primero entre el último día de colegio a la salida y el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo, entre el 30 de diciembre y el día anterior al inicio de las clases en enero a las 20:00 horas.

Corresponde escoger el periodo de disfrute a la madre en los años impares y al padre, en los pares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos siendo el primero entre el Viernes de Dolores y el Miércoles Santo, y el segundo, entre el Jueves Santo y el Domingo de Resurrección. El padre podrá recoger al niño el primer día del periodo que le corresponda a salida del colegio si es viernes o las 20:00 horas si es miércoles y lo devolverá a las 20:00 horas del último día. Corresponde escoger el periodo de disfrute a la madre en los años impares y al padre, en los pares.

Lo tendrá también en su compañía los martes y los jueves desde la salida del colegio y hasta las 21:00 horas.

La festividad de la Cruz de la calle Cabo lo disfrutará con el padre en los años pares y con la madre en los impares.

La recogida y devolución del menor se realizará siempre en el domicilio de la madre.

Todo lo anterior se acuerda sin perjuicio de la posibilidad de que los padres puedan llegar a acuerdos en otro sentido aplicándose en defecto de dicho acuerdo el régimen anterior.

3) Vidal contribuirá a los alimentos de su hijo, abonando a Esmeralda dentro de los cinco primeros días de cada mes una pensión por importe de doscientos cincuenta euros, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC del INE.

Cada progenitor hará frente por mitad a los gastos extraordinarios que genere el cuidado, educación y atención sanitaria no cubiertas por la Seguridad Social de su hijo. Como tales gastos se entenderán aquellos que resulten excepcionales, imprevisibles, necesarios, acomodados a la capacidad económica de ambos y previamente consensuados en su naturaleza y cuantía.

4) Ambos litigantes abonarán por mitad la hipoteca y los impuestos que gravan la finca hipotecada.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas. '.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante nulidad de actuaciones porque, habiéndose presentado dos demandas cuya acumulación se pidió, no ha llegado a verificarse, alegando indefensión porque en su demanda había pedido pensión compensatoria, sin que se haya resuelto sobre este extremo ni se haya celebrado vista sobre el divorcio, ya la celebrada fue sobre medidas provisionales en las que esa pensión no tenía cabida, a más de no resolver sobre la atribución del domicilio. Esta petición de nulidad ya fue realizada tras la notificación de la sentencia, dando lugar al auto dictado el 16 de noviembre de 2018, que denegó aclarar la sentencia y reanudó el cómputo para recurrir en apelación a raíz de su notificación.



SEGUNDO.- La diligencia de ordenación dictada el 24 de mayo de 2018 dice así: El anterior escrito presentado por el Procurador Sr/a NORMA LILY ZAMBRANO MURILLO en nombre y representación de Esmeralda , de contestación a la demanda y documentos acompañados, únanse a los autos de su razón, entregándose las copias a las demás partes.

Estando presentada la contestación dentro de plazo y cumplidos por la parte demandada los requisitos de capacidad, representación y postulación procesal, exigidos en los artículos 6 , 7 , y 750 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC) para comparecer en juicio, se tiene a dicha parte demandada por comparecida y por contestada la demanda.

Asimismo, se tiene por contestada la demanda por el Ministerio Fiscal, uniéndose a los autos y entregándose las copias a las demás partes.

Cumplido el trámite de contestación a la demanda y con carácter previo a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 440, al que remiten los artículos 753 y 770, todos ellos de la LEC , y habiéndose constatado, tal y como se refleja en la contestación a la demanda, que en este juzgado se están tramitando dos procedimientos con igualdad de partes y de objeto, en virtud de lo establecido en el artículo 75 y 83.1 de la L.E.C ., dése traslado de dicha solicitud a todas la partes personadas y a todos los que sean parte en cualquiera de los procesos cuya acumulación se pretende, a fin de que en el plazo común de DIEZ DIAS, formulen alegaciones acerca de la acumulación.' Los siguientes trámites fueron los escritos en que las partes mostraron su conformidad a la acumulación, y el dictado de sentencia.

La apelante puso de manifiesto el alegado error en dos ocasiones anteriores, tras dictarse la sentencia: 1º. Solicitando su aclaración o nulidad en escrito presentado el 4 de julio; la parte contraria se opuso a esa aclaración diciendo, como hace al oponerse al recurso, que 'es irrefutable que Su Señoría, conocedora de la transacción previa alcanzada entre las partes, manifiesta que se trata de la vista principal del Procedimiento de Divorcio y no de la Pieza Separada sobre Medidas Provisionales (segundos 0 a 10 de la grabación de la vista principal)'.

2º. En escrito de la misma fecha recurriendo diligencia de 2 de julio de notificación de la sentencia al Ministerio Fiscal, en el que insistía en la acumulación y decía que 'S.Sª y por ende, por la Sra. Ministerio Fiscal, se nos advirtió de que nos encontrábamos en fase de medidas provisionales'.

Ignoramos las razones, pero no encontramos ningún escrito del Ministerio Fiscal que pueda aclarar la cuestión, a pesar de habérsele recabado informe cuando se presentó la solicitud de aclaración, a cuyo efecto consta la remisión de los autos y de la grabación de la vista, en diligencia de fecha 25 de septiembre siguiente.

Hemos procedido a oír la grabación y no se oye ni una cosa ni otra. Es verdad que la juzgadora indica al principio que se trata del procedimiento de divorcio 91/2018, y al final que queda visto para sentencia, pero lo primero es ambiguo, pues las medidas provisionales se encuadran en el mismo procedimiento de divorcio, y lo segundo no ha de motivar la reacción de la parte, que bien puede no advertirlo o entenderlo como un simple lapsus consecuencia de la costumbre sin mayor trascendencia. Nunca expresa que se trate de vista sobre el fondo del asunto, que continúe el procedimiento como no contradictorio ( artículos 770.5ª y 777 LEC), que se deje sin efecto la acumulación o la comparecencia de medidas provisionales sustituyéndola por esta, ni que se acepte la acumulación y se resuelva también sobre aquel otro procedimiento, respecto a cuya conclusión nada se ha expresado y mucho menos documentado, ni que el acuerdo sea sobre medidas definitivas. Respecto a lo acordado, nada se dice en la resolución apelada sobre pensión compensatoria, ni sobre el uso del domicilio familiar, cuya atribución a la madre custodia fue objeto del acuerdo expresado en la comparecencia.



TERCERO.- La parte ha denunciado el defecto en el momento oportuno, la indefensión consiste en no haber recibido respuesta sobre la pretensión de pensión compensatoria que considera ejercitada, que no podía incluirse como medida provisional, la irregularidad procesal es evidente en cuanto no se ha decidido sobre la acumulación ni sobre la continuación del procedimiento como no contradictorio ni consta el carácter definitivo de la vista (no aparece convocatoria en los autos principales, por lo que no podía ser otra que la que se hubiera convocado en el seno de las medidas provisionales). Debe estimarse el recurso, si bien limitado a privar de carácter de sentencia definitiva a lo resuelto, considerando la resolución como auto dictado en el incidente de medidas provisionales -ya que el artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite conservar la validez de los actos a los que no afecte la causa de nulidad-, y ordenando resolver sobre la acumulación y continuar el procedimiento. Por otro lado, procede completar la resolución para adicionar la atribución provisional del uso del domicilio familiar a ña madre, a la que con el misma carácter provisional se ha concedido la custodia del menor, en concordancia con el artículo 96 del Código Civil en relación con el 103.2ª y con lo consensuado por las partes.



CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la ausencia de imposición de costas, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la devolución del depósito prestado para recurrir, tal como dispone el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR el recurso y 1º Decretar la nulidad de actuaciones a partir del dictado de la resolución apelada, ordenando la retroacción del procedimiento para que continúe por sus trámites, resolviendo en primer lugar sobre la acumulación solicitada con la que se conformaron las partes.

2º Anular el carácter de sentencia definitiva de la resolución, para atribuirle el de auto resolutorio de medidas provisionales, añadiendo a su parte dispositiva la atribución a la madre del uso exclusivo de la vivienda familiar en unión del hijo.

3º No pronunciar expresa condena en costas y devolver el depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'