Sentencia CIVIL Nº 395/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 189/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00395/2020
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296 568 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MMG
N.I.G. 26089 48 1 2018 0000136
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000186 /2018
Recurrente: Juan Luis
Procurador: MARIA CARMEN SAENZ DE SANTA MARIA VILLAVERDE
Abogado: VICTOR IRIBARREN HERNAIZ
Recurrido: María Consuelo
Procurador: MONICA NORTE SAINZ
Abogado: MARIA SOLEDAD MARTINEZ RUIZ DE GOPEGUI
SENTENCIA Nº 395 DE 2020
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio DIVORCIO
CONTENCIOSO nº 186/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Logroño (La Rioja),
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 189/2020; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr/Sra. Magistrado/a DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha treinta de enero dos mil veinte se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño cuyo fallo literalmente era el siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Norte Sainz, en nombre y representación de doña María Consuelo , contra don Juan Luis , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por ambos; y debo declarar y declaro como medidas inherentes a dicho pronunciamiento las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos de ambos a doña María Consuelo , sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

2.- No se hace atribución de uso del que fuera domicilio familiar.

3.- Se establece como régimen de visitas en favor de don Juan Luis el siguiente: Don Juan Luis estará en compañía de sus hijos los fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio, donde los recogerá, hasta el domingo a las 19 horas, que los entregará en el Punto de Encuentro Familiar. Además don Juan Luis estará en compañía de sus hijos dos tardes a la semana durante tres horas, en días y horas a fijar por el Punto de Encuentro Familiar, lugar donde se realizarán las entregas y recogidas.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, y en días y horas de entrega y recogida a fijar por el Punto de Encuentro Familiar, lugar donde se realizarán las entregas y recogidas.

Durante los meses de julio y agosto los menores pasarán con su padre un total de dos semanas (en los dos meses) en días y horas de entregas a fijar por el Punto de Encuentro Familiar, lugar donde se realizarán las entregas y recogidas.

Los progenitores facilitarán el contacto telefónico de los menores con cada uno de ellos, durante un máximo de media hora diaria y entre las 20 y las 21 horas.

Se continuará la supervisión de los Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja sobre los dos núcleos familiares y la intervención ya iniciada.

4.- Como pensión alimenticia para sus hijos, don Juan Luis abonará la cantidad de 200 euros mensuales por cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la madre, más la mitad de los gastos extraordinarios. Son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora-que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores.

5.- se deniega el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de doña María Consuelo .

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Juan Luis se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por el Ministerio Fiscal se alegó que se impugnaba el recurso y por la representación de doña María Consuelo se formuló oposición al recurso. Tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Por esta Audiencia Provincial se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 17 de septiembre de 2020 siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial don Fernando Solsona Abad

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Interpone don Juan Luis un recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño que acordó la disolución por divorcio de su matrimonio con doña María Consuelo y fijó las medidas personales y patrimoniales ( alimentos) relativas a guarda y custodia y régimen de visitas y alimentos a cargo del progenitor no custodio, que en este caso era el hoy apelante don Juan Luis .

2.- El recuso combate exclusivamente el pronunciamiento de la sentencia recurrida en materia de alimentos, consistente en imponer al progenitor no custodio don Juan Luis el pago de una pensión alimenticia de 200 euros mensuales por cada hijo, total 600 euros. Sobre el otro pronunciamiento que también realiza la sentencia en materia alimenticia, consistente en imponer a cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios, nada dice el recurso. Por lo tanto, nada diremos nosotros.

3.- Los razonamientos que lleva a cabo la sentencia recurrida para acabar imponiendo al hoy apelante dicha pensión alimenticia, son los siguientes: En este caso, consta que don Juan Luis cobra unos 1100 euros al mes, más dos pagas extraordinarias. Con esta cantidad ha de hacer frente al alquiler de una vivienda (350 euros) y a los gastos de casa y alimentación y vestido, y dice que envía dinero a su país para atender a sus padres y hermanos. No obstante las necesidades de los menores impiden que se fije una cantidad inferior a los 200 euros mensuales para cada hijo, ya que la madre no tiene trabajo y el hijo menor, por su enfermedad, tiene unas necesidades superiores.' 4.- Frente a esto, los argumentos en los que se basa el recurso de apelación, en resumen, son los siguientes: '...D. Juan Luis , que tiene unos ingresos limitados como trabajador de la empresa DIRECCION000 , ha debido arrendar una vivienda por importe de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €), a los que debe añadir los gastos propios de toda casa (luz, teléfono, agua, basuras, butano...), transporte a su trabajo en DIRECCION001 , más alimentación y vestido, más las pequeñas cantidades que envía a su familia en su país de origen. Todo esto hace que le quede escasamente para subsistir la cantidad de 600/700 € y con la pensión de alimentos fijada de SEISCIENTOS euros mensuales es evidente que no puede subsistir con un mínimo de dignidad y decoro.

Si tenemos en cuenta los datos fiscales del ejercicio 2018, su retribución bruta anual en la empresa DIRECCION000 fue de 16.272 €, lo cual supone un ingreso bruto mensual de 1.356 € (con el prorrateo de las dos pagas extras incluidas).

En las nóminas del ejercicio 2019 que se aportaron por la empresa, consta la siguiente remuneración bruta mensual: -Febrero 2019 (28 días): 1.172'15 € -Marzo 2019 (días 1 a 17): 704'01 €.

-Abril 2019 (30 días): 1.305'34 €.

-Mayo 2019 (31 días): 1.399'59 € -Junio 2019 (30 días): 1.305'34 € -paga extra verano: 1.106'62 € Sumando las referidas nóminas (febrero a junio) tenemos una retribución bruta mensual de 5.886'43 € para 136 días (28 feb + 17 marzo + 31 marzo +30 abril +31 mayo +30 junio), con lo que el salario bruto diario sería de 43'28 € (5.886'43/136).

Con un salario diario bruto de 43'28 €, el salario bruto mensual sería de 1.298'40 € brutos (43'28 x 30), a los que deberíamos añadir 184'44 € correspondientes al prorrateo de la paga extra (resultado de dividir 1.106'62 €/6).

En definitiva que la retribución bruta mensual de D. Juan Luis , pagas extras incluidas, sería de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS (1.482 €), a los que debemos restar un 14'46 % correspondientes a sus retenciones de IRPF y Seguridad Social, con lo que la remuneración neta mensual (pagas incluidas) sería de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS (1.267 €).

Si a 1267 € euros netos de salario, descontamos 600 de alimentos, 350 de alquiler, 100 € de luz del piso, butano, teléfono, agua..., tenemos que a D. Juan Luis le quedarían para sus necesidades básicas (comida, higiene, vestido, gastos con sus hijos los fines de semana, transporte...) la cantidad de 217 €, insuficiente a todas luces para poder tener una calidad de vida digna.

Tengamos en cuenta que dos fines de semana al mes los niños deben estar con su padre, y que los gastos de esos dos fines de semana son por cuenta de D. Juan Luis .

A la vista de los ingresos que por su trabajo D. Juan Luis y de las ayudas sociales que percibe Dª María Consuelo , se solicita que se rebaje la cantidad que se señala en la sentencia recurrida como contribución de D. Juan Luis a los alimentos de los 3 hijos del matrimonio, dejándola en CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES POR HIJO; cantidad que se considera más ajustada al sistema de proporcionalidad que se establece respecto a la deuda alimenticia por quien haya de prestarla, considerando que la madre, además de la contribución que supone las atenciones que ha de procurar al menor hijo del matrimonio, ha de contribuir también económicamente.' Concluye transcribiendo distintas sentencias en apoyo de su tesis.

5.- Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de doña María Consuelo se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.-1.- El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

Se ha de partir pues de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que dicha obligación está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no. Al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención.

De otro lado, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 dice que : 'para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresosde cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad' ; y como ya hemos adelantado, en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C. , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983).

2.- En nuestro caso, las alegaciones sobre los medios económicos de que dispone don Juan Luis que se hacen en el recurso, son correctas, pero carecen de relevancia, pues el juez de instancia ya las tuvo en cuenta.

No en vano razona que los ingresos del apelante ascienden a unos 11000 euros al mes.

Y es que el razonamiento por la que la sentencia recurrida impone la pensión de alimentos de doscientos euros al mes para cada uno de los hijos ( que en modo alguno puede calificarse de excesiva) no se basa solo en el monto de los ingresos del padre, sino que tiene presente también de modo muy principal el hecho de que la madre carece de trabajo. Este criterio es correcto pues ya hemos dicho que para calcular la pensión alimenticia a pagar, han de tenerse en cuenta ' los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad' ; por lo tanto, si en nuestro caso la madre carece de ingresos ( hecho que el recurso no discute) y el padre gana unos 1200 euros mensuales, es claro que ha de ser este quien contribuya con lo necesario para la atención de sus tres hijos.

A este respecto, el recurso enfatiza que ' ... si a 1267 € euros netos de salario, descontamos 600 de alimentos, 350 de alquiler, 100 € de luz del piso, butano, teléfono, agua..., tenemos que a D. Juan Luis le quedarían para sus necesidades básicas (comida, higiene, vestido, gastos con sus hijos los fines de semana, transporte...) la cantidad de 217 €, insuficiente a todas luces para poder tener una calidad de vida digna.' Sin embargo, podemos fácilmente dar la vuelta al argumento: si se reduce la pensión alimenticia a abonar par los hijos, como quiera que la madre carece de todo ingreso, en tal caso quienes no podrían llevar una infancia digna y tendrían serias dificultades para que sus necesidades básicas se vieran atendidas, serían precisamente los tres menores, pues la pensión fijada para cada uno de ellos sería incluso inferior a la suma que el apelante dice que le quedará después de haber pagado la pensión, el alojamiento y sus gastos.

Pero es que además, el propio recurso de apelación hace referencia al hecho de que don Juan Luis envía 'pequeñas cantidades' a su familia en su país de origen. Por lo tanto, el recursos, lejos de impugnar, confirma la afirmación de la sentencia recurrida, que indica que don Juan Luis manifestó que enviaba dinero a su país para atender a sus padres y hermanos. Pues bien, si esto es así, entonces está meridianamente claro que no se puede ni se debe reducir la pensión de alimentos a los hijos, que es el primero y más esencial deber que debe atender el hoy apelante; desde luego, muy por encima del envío de dinero a otros familiares. Dicho de otra manera, no es aceptable que se pretenda reducir la pensión de los hijos y al mismo tiempo seguir atendiendo otros gastos como el envío de cantidades a su país de origen, cuyo pago no puede prevalecer de ninguna manera sobre la prestación alimenticia a los hijos.

Para terminar, diremos que la fijación de una pensión más baja, nos situaría en el umbral del mínimo vital, previsto para otras situaciones en las que el progenitor que debe de prestar los alimentos realmente dispone de escasísimos ingresos para poder atender esas necesidades, pero no para los supuestos en los que los ingresos mensuales rondan los 1200 euros.

Por todo lo que antecede el recurso se desestima.



TERCERO.- 1.- Sobre costas de este procedimiento no se hace especial pronunciamiento, atendido al criterio de Sala fundado en la naturaleza del procedimiento y atendidas las dudas que ofrecían las pretensiones discutidas dada la situación económica de ambos litigantes que ha sido preciso analizar ( arts 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Luis contra la sentencia de fecha treinta de enero dos mil veinte dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño , en juicio de divorcio en el mismo seguido al nº 186/18 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 189/20, la cual confirmamos. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Cúmplase lo establecido por la Ley 10/2012de 20 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.