Sentencia CIVIL Nº 395/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 77/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 77/20
SENTENCIA Nº 000395/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados/as Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a diez de julio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL JUAN JUAN
SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de VALENCIA,
con el nº 001304/2018, por AUGE en interés de Sacramento representada en esta alzada por el Procurador
D. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU y dirigido por el Letrado D. JAIME NAVARRO GARCÍA contra BANCO
SANTANDER representado en esta alzada por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ SANZ BENLLOCH y dirigido
por el Letrado D. NICOLÁS NOMS HEREDIA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por AUGE que actua en interes de Sacramento .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de VALENCIA, en fecha 30-10-19, contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimandola demanda interpuesta por D. Jesús contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (actual BANCO SANTANDER, S.A.): 1.- Absuelvo a la parte demanda de las pretensiones dirigidas contra ella. 2.- Condeno al demandante al pago de las costas..' Siendo la parte dispositiva del Auto que la aclara como sigue: 'DISPONGO: Corregir el error Manifiesto apreciado en el fallo de la Sentencia 232/2019, de 30 de octubre, en el sentido siguiente: la actora es Dª. Sacramento y no D. Jesús .



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AUGE que actua en interes de Sacramento , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 29 de junio de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La representación procesal de AUGE en interés de su socia Doña Sacramento interpuso demanda de juicio ordinario frente al Banco Popular Español, SA (ahora Banco Santander, SA) en el ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad de la compra de valores o subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios, reclamándose por ello 100.000 €, más los intereses debidos, teniendo como origen la compra que Doña Carlota , hermana de Doña Sacramento y fallecida el 24 de enero de 2016, hizo de un producto financiero el día 26 de noviembre de 2010 denominado BO Popular Capital 8% Conv a la actora, bonos que fueron canjeados en 2012 por acciones del Banco Popular, pasando posteriormente éstas a valer 0 €.

A dicha demanda se opuso el Banco de Santander, planteado, como excepciones procesales, la falta de legitimación activa de AUGE, la falta de legitimación activa de Doña Sacramento , la caducidad de la acción de anulabilidad y la prescripción de la subsidiaria de daños y perjuicios; alegando, sobre el fondo de la cuestión litigiosa que no hubo error en la contratación, así como que en todo caso no existió perjuicio para la demandante.

Así las cosas y tras los trámites propios del juicio ordinario se dictó Sentencia el día 30 de octubre de 2019 (f.

292 y ss.), aclarada por Auto de 12 de noviembre de 2019 (f. 315 y ss.), en la que tras desestimar la falta de legitimación activa, tanto de AUGE, como de Doña Sacramento , estima la excepción de falta de caducidad de la acción principal y desestima la prescripción de la subsidiaria, no obstante lo cual, tras analizar el supuesto de autos desestima la demanda al entender que si bien existe un incumplimiento por parte de la demandada en cuanto a sus obligaciones de información, no existe perjuicio al haber obtenido unos rendimientos, con el canje de los bonos adquiridos por acciones, de 8.557,74 €.

Frente a ella se alza la representación procesal de la parte actora (f. 318 y ss.) combatiendo tanto la declaración de caducidad de la acción principal, como la desestimación de la acción subsidiaria al entender, en síntesis, que sí se produjo definitivamente un perjuicio al quedar las acciones canjeadas con valor cero; a lo que se opone la parte demandada, en defensa de la resolución de primer grado, incidiendo que, aunque no se recurre la sentencia, no es menos cierto que la falta de legitimación de AUGE puede ser determinada de oficio (f. 354 y ss.).

Expuestos sintéticamente los motivos impugnatorios y el objeto del recurso procede entrar en su análisis, aunque debemos comenzar lógicamente por el examen de las cuestiones que pueden obstar a un pronunciamiento sobre el fondo, y más concretamente por la falta de legitimación de AUGE que la entidad bancaria demandada alega en su escrito de oposición al recurso y que según manifiesta es apreciable de oficio.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa de AUGE.- Aunque sin recurrir el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de AUGE, como hemos avanzado, la entidad bancaria demandada- apelada alega en su escrito de oposición al recurso la falta de legitimación activa de dicha asociación y en apoyo de dicha excepción opone que en la STS nº 656/2018 de 21 de noviembre el Alto Tribunal apreció la falta de legitimación de dicha asociación de usuarios para litigar en nombre de sus asociados ya que se trataba de productos financieros complejos que 'dadas sus características' no podían considerarse de uso común, ordinario y generalizado.

Cabe señalar en primer término que se trata de una excepción procesal que ya fue desestimada en la sentencia al entender que 'siendo cierto que la suma en cuestión es elevada, no puede pasarse por alto que tan solo consta una contratación, y que precisamente se cuestiona por la parte actora que la entidad demandada informase debidamente sobre la verdadera naturaleza del producto, lo que conlleva que la contratación cuestionada merezca la consideración de acto de consumo' y que, como hemos adelantado, dicho pronunciamiento no ha sido recurrido ni se ha impugnado la sentencia con ocasión del traslado del recurso formulado de adverso, por lo que en principio podría considerarse que pudiera ocasionar indefensión a la parte adversa al no haber sido debatida en el trámite del recurso Ahora bien, la falta de legitimación es un presupuesto del fondo del asunto que puede ser apreciado de oficio según reiteradísima jurisprudencia, lo que conlleva la posibilidad de su análisis en esta segunda instancia aun no habiendo sido alegada en la contestación a la demanda o, como es el caso, no siendo recurrido el pronunciamiento de primer grado sobre este particular. En este sentido se pronuncian numerosas sentencias del TS entre las que cabe citar las SSTS 31 mayo 1997, 7 mayo 1999, 16 mayo 2000, 3 julio 2000, 4 julio 2001, 28 febrero 2002, 10 octubre 2002, 14 noviembre 2002, 16 mayo 2003, 20 octubre 2003, 21 abril 2004, 23 diciembre 2005, 10 octubre 2006, 6 marzo 2007, 28 diciembre 2007, 9 diciembre 2010, 27 junio 2011, 2 y 30 abril 2012, 2 de abril 2014, y 13 de marzo 2019 entre otras muchas. Es más, como señala la STS de 24 de marzo de 2007 cabe apreciar dicha cuestión como preliminar al fondo 'aun cuando la demandada no se hubiera adherido a la impugnación de la sentencia desestimatoria de primera instancia, pues la defectuosa integración de la legitimación activa es apreciable de oficio'.

Sentado lo anterior, y en concreto en lo relativo a la falta de legitimación de la entidad AUGE, y en supuestos muy similares al que es objeto de recurso, esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones, en concreto en sentencias nº 97/2017 de 19 de abril, nº 388/2019 de 12 de julio, o nº 593/2019 de 19 de diciembre. Señala esta última sentencia: 'Razones de ortodoxia procesal aconsejan en primer lugar el análisis de la impugnación de Banco Santander al fundamentarla en la falta de legitimación activa de Auge. Examinadas las actuaciones la impugnación ha de ser estimada en aplicación de la STS de 21 de noviembre de 2018 que establece: '2.Estimación del motivo.

La legitimación procesal aducida por la demandante y apreciada por la Audiencia se apoya en la previsión contenida en el articulo 11.1 LEC. El art.11 LEC lleva por rúbrica: 'Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios'. Y el apartado 1 regula lo siguiente: '1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios'.

Se trata de una legitimación especial, destinada a facilitar la defensa de los intereses de los consumidores. En principio, bajo el régimen general del art.10LEC, la condición de parte legítima se atribuye a quien comparezca y actúe en juicio como titular de la relación jurídica y objeto litigioso, sin perjuicio de los casos en que la Ley atribuya legitimación a una persona distinta del titular, como ocurre en el art.11.1 LEC.

Esta legitimación alcanza en todo caso al ejercicio de las acciones surgidas al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios: esencialmente Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, y también otras normas que contemplan expresamente la protección del consumidor. Además, como veremos a continuación, el Tribunal Constitucional ha interpretado que esta legitimación se extiende a otros casos en que las asociaciones de consumidores actúan en defensa de los intereses particulares de alguno de sus asociados, intereses como consumidores y usuarios que guardan relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado.

3. Así es como la sentencia recurrida, aunque la acción ejercitada no es propiamente una acción nacida directamente de la normativa de consumidores, ha entendido que podía quedar amparada por esta legitimación especial del art.11.1.LEC, al amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional que interpreta estas normas en un sentido amplio y flexible. La doctrina invocada por la Audiencia se encuentra en las SSTC 73/2004 de 22 de abril, y 219/2005 de 12 de septiembre. Ambas sentencias se refieren a dos casos en que se había denegado legitimación a una asociación de consumidores para recurrir por vía contencioso- administrativa en representación de alguno de sus asociados.

La segunda, que cita a la primera, parte de la siguiente premisa: 'al conceder el art.24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen al atribuir la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, resultando censurables aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental (por todas, STC 73/2004 de 22 de abril, FJ3).

Y luego, explica esta doctrina respecto de la legitimación de las asociaciones de consumidores: 'A esos efectos, y en el particular relativo a la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, este Tribunal ha declarado, en primer lugar, que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva negarles legitimación en los supuestos de actuación en representación y defensa de intereses concretos de sus asociados con base en que no defienden intereses propios sino de terceros, una vez constado que 'por expresa previsión legal las asociaciones de consumidores y usuarios están legitimadas para representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, esto es, para representar y defender los derechos e intereses de sus asociados como intereses distintos de los de la propia asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios ( arts.20.1 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios; 16.1 Real Decreto 825/1990 de 22 de junio)' ( STC 73/2004, FJ5).

En segundo lugar, que esta legitimación para actuar en defensa de los intereses de carácter personal de los afiliados puede quedar limitada, por el propio ámbito objetivo de la normativa en que está prevista, a que dichos intereses lo sean en su condición de consumidores y usuarios. Y, por último, que no cabe negar dicha condición cuando por la naturaleza de la controversia de fondo suscitada se evidencie de una manera clara y suficiente que repercute, directamente o por condicionar de manera relevante su comportamiento y decisiones, en los intereses como consumidores y usuarios de los particulares afectados ( STC 73/2004, FJ6)'.

Esta doctrina fue reiterada por la posterior STC 131/2009 de 1 de junio, también con ocasión de una denegación de legitimación activa a una asociación de consumidores para interponer un recurso contencioso- administrativo.

4. El trasfondo de esta cuestión es la denuncia del uso abusivo de esta legitimación especial de las asociaciones de consumidores en litigios en los que la condición de consumidor se diluye, en atención a las características del litigio y a la cuantía litigiosa, para aprovecharse del derecho a la asistencia justicia gratuita que la ley reconoce a estas asociaciones cuando litigan en defensa de los intereses de sus asociados. Y en este marco, del reconocimiento de este derecho, también ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal Constitucional en la sentencia 217/2007 de 8 de octubre. En aquel asunto, se había denegado a una asociación de consumidores el derecho de asistencia jurídica gratuita 'para litigar en defensa de uno de sus asociados contra una compañía de seguros, en un pleito sobre reclamación de cantidad por rescisión de un contrato de seguro decenal'.

El Tribunal Constitucional recuerda que la legislación vigente reconoce este derecho de asistencia jurídica gratuita a las asociaciones de consumidores 'en los términos previstos en el art. 2.2.de la Ley 26/1984 de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, esto es, para la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado'.

Luego, añade algo muy ilustrativo para poder precisar esta ultima salvedad (cuando guarden relación con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado), que la normativa vigente al dictarse el auto impugnado (el art. 20.1 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios), establecida: 'las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas legalmente e inscritas en el correspondiente registro, 'tendrán como finalidad la defensa de los intereses ... de los consumidores y usuarios, bien sea con carácter general, bien en relación con productos o servicios determinados; ... y disfrutarán del beneficio de justicia gratuita en los casos a que se refiere el artículo 2.2', esto es, cuando los derechos de los consumidores y usuarios 'guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado'. 'En cuanto a la definición de lo que ha de entenderse por 'productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado' a los efectos establecidos en la disposición adicional segunda de la Ley 1/1996, de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita, y el art.2.2 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, se contiene actualmente en el Real Decreto 1507/2000 de 1 de septiembre, cuyo anexo I, apartado C (Servicios), se refiere, entre otros servicios, a los seguros'. Y concluye que, 'de los preceptos legales citados, en su redacción vigente a la fecha de dictarse aquella resolución judicial, se desprende una inequívoca opción del legislador a favor del reconocimiento del beneficio de justicia gratuita a las asociaciones de consumidores legalmente inscritas y registradas, tanto si se trata del ejercicio de acciones colectivas como si se trata de ejercer acciones individuales ( art.11.1 de la Ley de enjuiciamiento civil), entendiéndose que la defensa de los derechos e intereses de uno de sus asociados trasciende el mero interés particular cuando la reclamación guarde relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, como ocurre en el caso de los seguros por expresa determinación del Real Decreto 1507/2000 de 1 de septiembre, cuyo anexo I, apartado C num.14, en desarrollo de la Ley 26/1984 de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios'.

Adviértase que la normativa actual, en concreto el art.9 del RDLeg. 1/2007 de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, contiene una previsión muy similar: 'Los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado'.

5. De este modo, la legitimación especial que el art.11.1 LEC reconoce a las asociaciones de consumidores para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados tiene sentido siempre que 'guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado'. Sin perjuicio de que al realizar esta valoración se tienda a una interpretación amplia y no restrictiva, que trate de garantizar la protección efectiva de los consumidores y usuarios.

Es cierto que el Real Decreto 1507/2000 de 1 de septiembre, cuyo anexo I, apartado C num.13, menciona los 'servicios bancarios y financieros', dentro del catálogo de 'productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a efectos del articulo 2.2 .y 20.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y disposición adicional segunda de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita'. Por lo que, en principio, los servicios bancarios o financieros no quedan excluidos en todo caso. Esto es, una reclamación que guarde relación con la prestación de un servicio financiero a un consumidor quedaría incluida dentro de la legitimación del art.11.1.LEC.

Pero una cosa es que los servicios financieros puedan ser considerados como servicios de uso común, ordinario y generalizado, y otra distinta que siempre y en todo caso lo sean. Esto es, hay servicios financieros que por su naturaleza y circunstancias exceden de la consideración de 'servicios de uso común, ordinario y generalizado'. En el caso de autos además de esta sentencia del Tribunal Supremo, la falta de legitimación de Auge también está recogida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2019 y que analiza un supuesto de Valores Santander al igual que el sometido a examen por este Tribunal.

Dice la referida sentencia: '16. Los Valores Santander eran un producto complejo porque incorporaban varios derivados implícitos (arts. 79 bis.8 a] I y III] LMV 1988 [217.1 c) y 217.3 b) LMV 2015]; v. SAP Madrid 11a 453/2017, 29.12) y no se demuestra ni se tienen como productos comunes, ordinarios o generalizados.

17. Lo anterior a diferencia de otros productos bancarios o servicios de inversión. En otros casos, sí cabría admitir la 'legitimación por representación que deja a salvo la individual de los propios perjudicados y que facultaba a la Asociación de consumidores demandante para defender en el proceso unos derechos individuales homogéneos de las consumidoras en ella agrupadas' ( STS 1a 1079/2006, 3.11 para alta en suministro de gas).

18. Además, AUGE interpone la demanda en defensa de los intereses individuales de dos concretos asociados y no del interés colectivo de los inversores en Valores Santander; máxime cuando son relevantes las circunstancias concretas de la contratación de los concretos asociados atendiendo a las acciones ejercitadas.

'Abunda en la inaplicabilidad del art. 7.3 LOPJ que la problemática de cada Agente se halla condicionada por su respectiva situación contractual' ( STS 1a 903/2005, 24.11). El servicio que da lugar al litigio es la adquisición por dos particulares, de valores Santander por un valor de 60.000 euros, que tienen la consideración de productos complejos. Una operación de estas características no puede considerarse un acto o servicio de consumo porque, en atención a los importes y a su carácter especulativo, no es de uso común, ordinario y generalizado. Los afectados pueden litigar directamente por sí mismos y no está justificado que lo haga una asociación de consumidores, en nombre propio y por cuenta de sus asociados, para evitar los riesgos derivados de una eventual condena en costas.

Estas situaciones constituyen abusos del ordenamiento jurídico que no pueden estar amparados por una interpretación amplia del art.11.1 LEC. En consecuencia, procede estimar la impugnación de Banco Santander y desestimar la demanda por falta de legitimación activa de la asociación de consumidores demandante.

La estimación de la impugnación de Banco Santander hace innecesario en análisis del recurso de apelación formulado por Auge, que se tiene por desestimado'.

En el presente caso se dan idénticas razones a las expuestas en las referidas sentencias de esta Sala ya que se trata de la adquisición, por la hermana de la socia de la actora, de un producto financiero complejo del entonces Banco Popular Español, SA (hoy Banco de Santander) denominado 'BO Popular Capital 8% Conv.' en fecha 26 de noviembre de 2010 y por importe de 100.000 €, accionando en su nombre la referida asociación 'AUGE', adquisición que por su importe y por su carácter especulativo no puede considerarse un acto o servicio de consumo común, ordinario y generalizado, por lo que no está justificado que en este pleito accione la referida asociación de consumidores para evitar una eventual condena en costas, pues ello supone un uso abusivo de la legitimación especial que se reconoce a las asociaciones de consumidores, pudiendo hacerlo la propia interesada si a su derecho conviene, y en consecuencia procede, sin entrar en el fondo del asunto y sin efectos de cosa juzgada, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora confirmando la sentencia impugnada, si bien por los motivos expuestos, ya que la misma desestimó indebidamente la excepción estudiada y entró a resolver sobre el fondo del asunto cuando no era posible al carecer la parte actora de legitimación activa.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC.

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de AUGE en interés de Sacramento contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valencia en fecha 30 de octubre de 2019, aclarada por Auto de 12 de noviembre de 2019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1304 de 2018, CONFIRMAMOS la resolución recurrida, aunque por los motivos expuestos en la presente, con imposición de costas de alzada a la apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.