Encabezamiento
Rollo nº 000104/2021
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 395/2021
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 1243/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, entre partes; de una como demandantes- apelante/s Alejo, María y Mariola, dirigidos por el/la letrado/a D/Dª.JOSHUA GARCÍA ALBERCA y representado por el/la Procurador/a D/Dª.ISMAEL RUBIO PASCUAL, y de otra como demandado apelante BANCO SANTANDER, S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICTORIA TUR CATALÁ y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA MARÍA TELLO CALVO.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
Antecedentes
PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, con fecha 9/11/2020, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Ismael Rubio Pascual en nombre y representación de D. Alejo, Dª Mariola Y Dª María
DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento de las siguientes adquisiciones:
14 Orden de suscripción de acciones de Banco Popular de fecha 20 de junio de 2016 por importe de 130 euros suscrita por Dª María.
15 Órdenes de suscripción de acciones de Banco Popular Español, S.A. de fecha 20 de junio de 2016 por importe de 390 euros suscrita por Don Alejo y Dª Mariola.
16 Órdenes de suscripción de acciones de Banco Popular Español, S.A. de fecha 20 de junio de 2016 por importe d 6.142,50 euros suscrita por Don Alejo y Dª Mariola.
17 Orden de adquisición o contratos de adquisición de los derechos de suscripción de fecha 9 de junio de 2016 por importe de 693 euros, que están ligados a las adquisiciones de acciones antes descritas suscritos por Don Alejo y Dª Mariola.
Y, en consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a abonar la cantidad de 7.355,75 euros, de los que 130.000 € corresponden a Dª María y 7.225,75€ corresponden a Don Alejo y Dª Mariola, más los intereses legales desde la fecha de la inversión.
No procede condena en costas'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y por la de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 25/10/2021 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO. La representación procesal de don Alejo, doña Mariola y doña María, menor de edad y representada por sus padres, formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Santander SA., en ejercicio de las siguientes acciones:
1.- Acción de Nulidad de las órdenes de suscripción y, en consecuencia del contrato de adquisición de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular SA II/2012 y del contrato de adquisición de acciones del Banco Popular SA por DOLO y/o ERROR que ha viciado el consentimiento de los actores a tenor del artículo 1.300 y ss. del CC.
2.- SUBSIDIARIAMENTE, acción de responsabilidad del emisor al amparo de los artículos 38 y 124 del TRLMV
3.- SUBSIDIARIAMENTE. Acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados al amparo del artículo 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores.
4.- SUBSIDIARIAMENTE acción de indemnización por incumplimiento contractual, solicitando la indemnización de los daños y perjuicios provocados a los actores al amparo del artículo 1.101 del CC
La representación procesal de Banco Santander SA,como sucesor universal de Banco Popular Español SA, se opuso a la pretensión actora alegando que el 23 de octubre de 2009 los actores adquirieron bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009 por importe de 8.000.-€ que en mayo de 2012 fueron canjeados por bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 y finalmente, en diciembre de 2014, por acciones de Banco Popular.
Además, en junio de 2016 adquirieron acciones de Banco Popular SA en la ampliación de capital.
El actor era empleado de Banco Popular y conocedor de todos los productos que adquirió. Solicita la plena desestimación de la demanda.
La sentencia de instanciaestima en parte la demanda. Desestima la pretensión respecto de los bonos subordinados y estima la demanda respecto de la compra de acciones en la ampliación de capital
Contra dicha resolución se alzan las dos partes invocando diversos motivos que pasamos a examinar.
SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."
II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).
En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.
22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."
Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. -Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216LEC, al decir:
'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1LEC).
2.-A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."
TERCERO. RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA.
Los actores formularon demanda ejercitando una acción de anulabilidad por dolo/error con carácter principal y subsidiariamente, acción de responsabilidad del emisor al amparo de los artículos 38 y 124 de TRLMV e indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del CC.
Todo ello en relación a:
a) Suscripción de Bonos Convertibles de Banco Popular II-2012 con vencimiento en 2015
b) Suscripción de acciones de Banco Popular en la última ampliación de capital.
La sentencia acoge la nulidad de la adquisición de las acciones de Banco Popular emitidas en la ampliación de capital, y desestima la demanda respecto de la suscripción de Bonos llevada a cabo en mayo de 2012, por error.
La parte actora apelante, como primer motivode su recurso alega que la suscripción de bonos se produjo en el año 2012 y no en el año 2009 por eso, su pretensión se sustenta en la compra de Bonos en el año 2012, no en el año 2009 y se basa en que Banco Popular SA, no ofreció a los actores una información veraz sobre su solvencia y situación patrimonial en el año 2012.
La prueba acredita que la información facilitada por Banco Popular desde el 2012 no reflejaba la imagen fiel del emisor. También se demanda al amparo del artículo 124 del TRLMV por no ofrecer una información periódica. La AP Madrid ya estimó que existían inexactitudes y falseamientos en la ampliación de capital de 2012. En el año 2012 Banco Popular adquirió el Banco Pastor a precio superior al real y con valoraciones distorsionadas en los activos inmobiliarios lo que agravó la imagen alterada que presentaba el Banco Popular desde el ejercicio 2011.
Banco Popular fue sancionado por las irregularidades en su Auditoría respecto del ejercicio 2012. No valoró correctamente el fondo de comercio del Banco Pastor.
Desde 2012 a 2016 emitió casi 4.000 millones en nuevas acciones. Ha realizado 40 ampliaciones de capital desde 2012 hasta 2016. Pasó a ser el principal emisor de pasivos subordinados. Tuvo que corregir las cuentas anuales del ejercicio 2016, comunicándolo como hecho relevante el día 3 de abril de 2017.
La parte apelada oponeque los demandantes adquirieron:
a) el 23 de octubre de 2009 unos bonos subordinados necesariamente canjeables que fueron canjeados en mayo de 2012 por bonos subordinados obligatoriamente convertibles y, más tarde, por acciones.
b) Acciones en la ampliación de capital de 2016.
Luego, en la demanda instó la nulidad o el resarcimiento, respecto del canje de 2012. La sentencia desestima porque las irregularidades de las cuentas a las que alude, del año 2012, no tuvieron incidencia en la compra de los bonos que tuvo lugar en el año 2012. La suscripción original tuvo lugar en el año 2009 y, en el año 2012, únicamente se produjo el canje para cuya efectividad no adoptaron ninguna decisión.
La primera contratación litigiosa, la única que podría estar viciada por un error invalidante, y de la que nacerá el posterior canje, se produjo el 23 de octubre de 2009. Los días 4 y 8 de mayo el Banco Popular ordenó el Canje por los bonos de 2012 y el 11 de diciembre de 2014 se produjo el canje de los bonos en acciones de Banco Popular.
Convertir los bonos en otros bonos es facultad exclusiva del banco. La parte no tomó ninguna decisión en ningún momento. En todo caso, las cuentas sí reflejaban la imagen fiel. La resolución de 2017 no permite sostener que todas las cuentas anteriores estuviesen manipulabas.
Tampoco puede entrar a examinarse las acciones resarcitorias ex arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores y el 1.102 del Código Civil ejercitadas con carácter subsidiario.
Esta Sala consideraque el recurso debe desestimarse.
Compartimos plenamente los razonamientos de la sentencia de instancia dado que la parte actora pide la nulidad del canje de bonos que tuvo lugar en el año 2012, sobre la base de las irregularidades contables de la entidad Bancaria en tales fechas pero, como sostiene el juzgador de instancia, la adquisición inicial y la prestación de consentimiento de los actores, por tanto, el momento que debemos analizar para determinar si existió o no un vicio en su consentimiento, tuvo lugar en octubre de 2009, cuando compraron los originarios Bonos Subordinados necesariamente canjeables I/2009, y la parte nada invoca respecto de su consentimiento en dicha primera compra. Los posteriores canjes no exigieron ninguna manifestación de voluntad de la parte actora; la misma no tenía que aceptar o rechazar los sucesivos canjes, concretamente, el que tuvo lugar en el año 2012, cuya nulidad pretende.
La posible falsa información sobre las cuentas del año 2012 no tuvo ninguna relevancia en el consentimiento que prestaron en el año 2009.
CUARTO: RECURSO DE APELACIÓN DE BANCO SANTANDER SA
Como primer motivode su recurso la parte alega la imposibilidad de decretar la anulabilidad y de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide, la Ley 11/2015 de Resolución de Entidades de Crédito.
Esta Sala consideraque el motivo debe desestimarse.
Hemos de rechazar los argumentos de la entidad demandada (Banco Santander SA) que ahora como apelada, plantea la inviabilidad legal del ejercicio de esta acción a tenor la Ley 11/2015 de Resolución de Entidades de Crédito por sus artículos 25.8; 37.2.b; c y 39.2.c., porque como ya hemos dicho, entre otras, en la sentencia de 23 de septiembre de 2020, sentencia número 387/20, (Ponente sr. Caruana, remitiéndonos a otras anteriores:
"En primer lugar, por su completa novedad para esta alzada, vulnerándose el art 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, al haberlo silenciado totalmente en la instancia y nada adujo en tal sentido y no tuvo la demandada en correcta aplicación del artículo 405 de la Ley Enjuiciamiento Civil, inconveniente alguno en su planteamiento.
En segundo lugar, porque se desenfoca el ámbito y marco de los preceptos legales citados de esa Ley, fundamentado para supuesto de hecho diverso al presente; esto es dichos artículos refieren al ejercicio de la acción de daños y perjuicios consecuencia de las medidas de la Resolución de entidades de crédito, que resulta ajeno al ámbito de la acción ahora enjuiciada cual es que Banco Popular antes de su resolución no emitió al mercado inversor una imagenfiel."
Para agotar este punto, la afirmación de la recurrida de que no resulta viable una acción de resarcimiento de daños y perjuicios en el mercado secundario queda por completo desvirtuado con los textos legales, el anterior artículo 35 ter de la LMV y el actual artículo 124 del TR-LMV .
Como segundo motivode su recurso la parte esgrime el error en la valoración de la prueba, puesto que sostiene que quedado probado que la información facilitada por Banco Popular reflejaba la imagen fiel de la entidad. La resolución se debió a una fuga de depósitos sin precedentes que tuvo lugar desde inicios de 2017 y se intensificó a finales de mayo dejando a Banco Popular sin liquidez alguna para seguir llevando a cabo su actividad normal, pero no se debió a un problema de insolvencia oculta.
Esta Sala consideraque el motivo debe desestimarse.
En este extremo compartimos plenamente los razonamientos de la sentencia de instancia, por ello, y a los meros efectos de dar respuesta a los motivos de apelación que formula la parte demandada, añadimos que, entre otras muchas, en nuestra Sentencia de 30 de junio de 2021, Rollo de Apelación 837/20, siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de junio de 2021, dijimos:
"QUINTO:Consideramos que la acción que los actores ostentan contra Banco Popular, hoy Banco Santander, es la acción de indemnización de daños y perjuicios por irregularidades en el folleto ex artículos 38 de la Ley de Mercado de Valoresy 27 y 36 del Reglamento.
El Artículo 38de la Ley de Mercado de Valoresvigente al tiempo de la ampliación de capital del Banco Popular (2016), establecía:
"Responsabilidad del folleto.
1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.
Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:
a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.
b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.
c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.
Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado.
2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.
3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.
La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.
4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores."
El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrollaba parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, vigente en la ampliación de capital de Banco Popular:
En su Artículo 27establecía:
"Período de validez del folleto informativo. 1. Los folletos serán válidos durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22. 2. El folleto de base será válido por un período de doce meses desde su aprobación. En el caso de los valores mencionados en el artículo 21.1.b), el folleto será válido hasta que dejen de emitirse de manera continua o reiterada dichos valores. 3. El documento de registro será válido durante un período de hasta doce meses desde su aprobación, siempre que haya sido actualizado. El documento de registro, actualizado de conformidad con el artículo 19.4 o con el artículo 22 y acompañado de la nota sobre los valores y del resumen se considerará como un folleto válido"
Y en el Artículo 36establece: "Personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores"
En reiteradas ocasiones ya se ha pronunciado esta Sala sobre las irregularidades del folleto en la salida a Bolsa en la ampliación de capital de Banco Popular de mayo de 2016, estableciendo que el folleto, en el ámbito estrictamente civil, no representaba la imagen fiel de la entidad ni ofrecía cumplida explicación de su situación y de los peligros que acechaban, como se puso de manifiesto por la necesidad, escasos meses después, de reformular las cuentas y la inmediata intervención y resolución de la entidad, que no hubiese sido necesaria de ser ciertos los datos económicos que en el mismo se reflejaban.
El Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 1 de junio de 2021, Roj: STS 2251/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2251, Nº de Recurso: 4380/2018, Nº de Resolución: 380/2021, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, relativa a la adquisición de acciones de Bankia en el mercado secundario cuyos criterios estimamos que son de plena aplicación al presente caso.
En la misma nos indica:
"SEXTO.-Decisión del tribunal (II): la responsabilidad por folleto respecto de las compras realizadas en el mercado secundario en los doce meses posteriores a la aprobación del folleto de la OPS de Bankia
1.-A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada.
2.-Esto hace que el principio básico de la normativa reguladora de este sector sea el que en el Derecho anglosajón se ha venido en llamar de full disclosure (divulgación completa o, como se ha traducido por la doctrina en España, transparencia informativa). De ahí que la normativa reguladora del mercado de valores exija de los participantes en dicho mercado que proporcionen no solo a los reguladores sino también al público esa información correcta, completa y actualizada.
3.-En el caso de que quien opere en este mercado pretenda ofertar al público valores negociables, este principio de full disclosure se concreta en la exigencia de que el oferente elabore, someta a aprobación y publique de forma previa al lanzamiento de la oferta, un folleto informativo. En él se proporciona al inversor la información sobre la situación económica y financiera del emisor de los valores, sobre las perspectivas y riesgos de su negocio, así como sobre las características de los valores que se van a ofertar.
4.-Esta información garantiza la correcta formación del precio con que el inversor retribuye la adquisición del valor que se oferta públicamente. De ahí la trascendencia del folleto regulado en la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; en el Reglamento (CE) nº 809/2004 de la Comisión de 29 de abril de 2004 relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información contenida en los folletos así como el formato, incorporación por referencia, publicación de dichos folletos y difusión de publicidad, que reguló el formato del folleto, los requisitos mínimos de la información que debe incluirse en él, y su publicación; en el capítulo I del título III de la Ley del Mercado de Valores; y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que constituye su desarrollo reglamentario en este extremo.
5.-La Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (en lo sucesivo, la Directiva del folleto) tiene entre sus objetivos la 'protección de los inversores' teniendo en cuenta 'los diversos requisitos de protección de las distintas categorías de inversores y su nivel de experiencia' (considerando 16). Esta protección pasa por la publicación de una información completa 'referente a valores y emisores de tales valores' (considerando 18). 'Esta información sobre las circunstancias financieras del emisor y los derechos inherentes a los valores, que tiene que ser tan suficiente y objetiva como sea posible, debe facilitarse de modo fácilmente analizable y comprensible' (considerando 20), debe ser 'fiable' (considerando 27), destinada a que los inversores 'estén capacitados para poder evaluar con la información suficiente esos riesgos y tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa' (considerando 19). Actualmente, esta directiva ha sido derogada y sustituida por el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE, pero resulta aplicable a los hechos enjuiciados por razones temporales.
6.-Como concreción de los principios expuestos en los considerandos, el art. 5.1 de la Directiva del folleto establece:
'[...] el folleto contendrá toda la información que, según el carácter particular del emisor y de los valores ofertados al público o admitidos a cotización en un mercado regulado, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible'.
7.-El artículo 6 de la Directiva del folleto establece un principio de responsabilidad en caso de publicación de un folleto con información falsa o incompleta, que incluye la obligación de los Estados miembros de asegurarse, por una parte, 'que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante, según el caso', y de que '[las personas responsables del folleto estarán claramente identificadas' (apartado primero); y, por otra parte, 'que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil se aplican a las personas responsables de la información contenida en el folleto' (apartado segundo).
8.-La Directiva del folleto no exigía que los Estados miembros establecieran un régimen de responsabilidad civil ad hoc para el folleto, pero algunos de ellos, al desarrollar la directiva en su Derecho interno, la establecieron. Entre ellos se encuentra España, que estableció un régimen específico de responsabilidad por folleto, consistente en un sistema de protección reforzada al inversor durante un plazo limitado desde la aprobación del folleto (doce meses) y con un plazo de prescripción relativamente breve (tres años), que convive con el resto de remedios generales previstos en la legislación ordinaria, en concreto, en el Código Civil.
9.-El art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos enjuiciados, fue redactado por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, cuyo objetivo declarado era la transposición de la Directiva del folleto, junto con la Directiva 2002/47/CE.
10.-Dicho precepto legal, tras enumerar en su apartado primero qué personas resultan responsables en este régimen especial de responsabilidad civil por folleto, y exigir en su apartado segundo que estén claramente identificadas en el folleto, establecía en el primer párrafo del apartado tercero:
'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.
11.-El desarrollo reglamentario a que hace referencia el precepto transcrito se contiene en el capítulo IV, que comprende los arts. 32a 37, del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (en lo sucesivo, el Reglamento).
12.-El art. 36 del Reglamento desarrolla el art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valoresy prevé que 'las personas responsables por el folleto informativo [...] estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.
13.-El 'periodo de vigencia' a que hace referencia el precepto transcrito es el de doce meses desde su aprobación que establece el art. 27 del Reglamento.
14.-En este régimen especial de responsabilidad civil, la responsabilidad nace del incumplimiento de las obligaciones de información recogidas en el régimen normativo del folleto, fundamentalmente las relativas a la situación económica y financiera del emisor, así como a sus previsiones de futuro, que tienen como fin inmediato que el inversor, en especial el inversor minorista, pueda formarse un juicio fundado sobre la inversión.
15.-De acuerdo con el tenor literal del art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, que se reitera en el desarrollo reglamentario (art. 37 del Reglamento), el acto ilícito que da lugar al nacimiento de la responsabilidad es la existencia de informaciones falsas o de omisiones de información en el folleto.En ambos casos se exige que estas sean relevantes. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial admiten que la información del folleto presentaba estas deficiencias, por lo que concurre este primer requisito para exigir la responsabilidad por folleto del emisor.
16.-La legitimación activa para exigir la responsabilidad civil por folleto regulada en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valoresy 32 y siguientes del Reglamento corresponde, en primer lugar, a quienes han adquirido los valores en el mercado primario, esto es, a quienes los han adquirido del emisor que ha realizado la oferta pública.
17.- Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior. El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, solo exige que 'hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe' y lo hayan hecho 'durante su período de vigencia [del folleto]', esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto.
18.-En el presente caso, no existe dato alguno que permita negar que la parte demandante, inversor minorista, sea un adquirente de buena fe de acciones de Bankia. Además de las acciones que adquirió en el mercado primario, al suscribirlas directamente en la OPS, adquirió otras en el mercado secundario, en un momento posterior pero dentro del periodo de vigencia del folleto. Por lo tanto, está legitimada para exigir la responsabilidad civil por folleto respecto de los daños y perjuicios sufridos por la adquisición de todas las acciones de Bankia, no solo por las que suscribió en la OPS sino también por las que adquirió posteriormente, el 23 de mayo de 2012.
19.-Como hemos dicho anteriormente, Bankia se allanó respecto de la petición de indemnización de daños y perjuicios por la pérdida de valor de las acciones suscritas inicialmente por la parte demandante, en el momento de la salida a bolsa, y la cuestión litigiosa objeto del recurso de casación se ciñe a la indemnización por la pérdida de valor de las acciones adquiridas posteriormente, en el mercado secundario, el 23 de mayo de 2012.
20.-La Audiencia Provincial ha desestimado la pretensión indemnizatoria porque ha negado que exista una relación de causalidad entre la información defectuosa del folleto de la OPS de Bankia y el quebranto patrimonial sufrido por la parte demandante por la pérdida de valor de las acciones que adquirió en el mercado secundario el 23 de mayo de 2012 y vendió una semana después, tras la reformulación de las cuentas anuales de Bankia y el desplome en la cotización de sus acciones.En el razonamiento de la Audiencia, las circunstancias concurrentes en esa fecha permitían constatar que 'se rompe el nexo o la relación de causalidad entre los daños y perjuicios y la información falseada en fecha de 23 de mayo de 2012, dos días antes de la reformulación de las cuentas anuales', pues eran notorios los problemas de solvencia y financieros de la entidad.
21.-La apreciación del nexo causal entre la información pública contenida en el folleto exigido por la Directiva del folleto y los daños y perjuicios causados a los consumidores no está regulada en dicha directiva, por lo que es una cuestión que queda dentro de la competencia de los Estados miembros. No obstante, su regulación debe respetar los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión.
22.-En primer lugar, no es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. En línea con lo que declaramos en las sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero , el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública, durante los doce meses siguientes a su aprobación, aunque no exista prueba de que el inversor que exige la responsabilidad haya leído el folleto, deriva de que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir, que resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera y las perspectivas de futuro de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos (los que crean 'tendencia inversora', como se ha venido en llamar), como pueden ser los expertos o la prensa económica, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto.
23.-La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto.
24.-En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior.
25.-Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto) entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla.
26.- Respecto de un inversor minorista, que actúa de buena fe(en ningún momento se ha alegado que la parte demandante tomara la decisión de comprar las acciones de Bankia y pagara un precio no acorde con el mercado por razones tales como la toma de control de la entidad, la realización de una maniobra especulativa a corto plazo, etc., lo que por otra parte sería absurdo en un inversor minorista y una sociedad de la envergadura de Bankia ), que adquiere las acciones en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto y que ha pagado el precio que en ese momento determinaba la información disponible,el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ('la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad', en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos.
27.-El sistema de información regulado en la Directiva del folleto y en la normativa nacional que la transpone, facilita la entrada de los valores emitidos por las sociedades al mercado de valores y evita que con las primeras informaciones sobre dificultades económicas del emisor, los inversores se apresuren a vender. Por tanto, esas dificultades económicas conocidas entre la publicación del folleto y la reformulación de las cuentas que hizo aflorar las graves inexactitudes del folleto, solo determinaron un empeoramiento de las expectativas de los inversores respecto de la situación reflejada en la información del folleto, cuyo contenido, hasta ese momento, no se había revelado falso o incompleto. Ese empeoramiento se reflejó en una bajada moderada del precio de las acciones respecto del determinado inicialmente por la información del folleto, pero no rompió la relación de causalidad entre el folleto defectuoso y el daño que se produjo cuando se derrumbaron las cotizaciones al conocerse los defectos del folleto.
28.- Por tanto, lo único que provoca el conocimiento de esas dificultades de Bankia antes de que la parte demandante comprara la mayor parte de sus acciones, es que el daño y, por tanto, la indemnización, será menor, puesto que cuando adquirió los valores en el mercado secundario, estos ya habían bajado de precio por el conocimiento de esas dificultades económicas que, en aquel momento, había que suponer sobrevenidas a la publicación del folleto pero que luego se revelaron causadas fundamentalmente porque la información contenida en el folleto contenía falsedades u omisiones relevantes.
29.-Es significativo que habiendo adquirido la demandante la mayor parte de las acciones de Bankia el 23 de mayo de 2012 y habiéndolas vendido el 30 de mayo de 2012, en tan solo una semana se produjo un descenso sustancial en su valor, provocado porque el 25 de mayo de 2012, al presentar las cuentas reformuladas, se conocieron las graves deficiencias de la información contenida en el folleto de la OPS. Esto muestra con suficiente claridad la existencia de una relación de causalidad adecuada entre la información defectuosa contenida en el folleto y el daño sufrido por la parte demandante.
30.-El breve plazo transcurrido entre la compra de las acciones en el mercado secundario y su venta, apenas una semana, durante la cual la cotización de estas acciones estuvo suspendida varios días, hace innecesario pronunciarse sobre si es necesario tomar en consideración, y en qué medida, otros factores, distintos de la revelación de que la información del folleto era defectuosa, que hubieran podido influir en la depreciación de las acciones y que pudieran determinar una minoración en la indemnización, o, de aceptarse la relevancia de estos otros factores, sobre qué parte tiene la carga de la prueba sobre estos otros extremos.
31.-Lo anterior determina que el motivo deba ser estimado, la sentencia de la Audiencia Provincial revocada, y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, confirmada."
Todos estos criterios, consideramos que son plenamente aplicables al supuesto que analizamos. En ellos se anuda la responsabilidad del emisor al periodo de vigencia del folleto, los 12 meses que fija el artículo 36 del Reglamento, tanto se realice la adquisición en la oferta pública de adquisición como en el mercando secundario, como ocurre en el presente supuesto, puesto que en el punto 17 citado nos indica: " Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior. El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, solo exige que 'hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe' y lo hayan hecho 'durante su período de vigencia [del folleto]', esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto.".
Así mismo consideramos que el FOLLETO, a los meros efectos civiles, no reflejaba la imagen fiel de la entidad. Sobre esta materia nos remitimos a lo indicado en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación número 906/2020, de la misma fecha que la presente, en la que hemos indicado:
"Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse puesto que los datos que se plasmaron en el folleto, elemento que sirvió para que los compradores minoristas y consumidores pudiesen conocer las características del producto, de las acciones, que compraban, a los efectos meramente civiles, no reflejaban la verdadera realidad de la situación financiera y patrimonial de la entidad, como así se desprende del propio desarrollo de los acontecimientos, puesto que un Banco que era considerado la sexta entidad bancaria, en importancia, de España, no puede pasar, en un año, a tener un valor simbólico de 1 euro.
Para ello realizaremos un breve relato cronológico de los acontecimientos, como también hicimos en las sentencias dictadas en los Rollos de Apelación número 837/20 de 30 de junio de 2021 , 38/21 de 6 de julio de 21 , 899/20 de 8 de julio de 2021 , 8/2021 de 14 de octubre de 2021 .
En las mismas hemos analizado todas estas cuestiones en los siguientes términos:
El día 25 de mayo de 2016, el Consejo de Administración del Banco Popular aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de Euros indicando en el punto 5 de la nota, de 26 de mayo de 2016, como finalidad del Aumento de Capital: "fortalecer el balance del Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos (f. 52) [...] reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista [...] Tras el aumento de capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos reguladores y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50% en línea con el promedio de sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. [...]"
En la nota pública se indica que la ampliación de capital se hace para acelerar la normalización de la rentabilidad después de 2016dado que la transacción reforzará las fortalezas y la rentabilidad del Negocio Principal del Banco y reducirá el coste del riesgo esperado para los próximos años .... y permitirá acelerar la estrategia de reducción del negocio inmobiliario: nuevo objetivo de desinversión de -15.000 millones de Euros de activos improductivos brutos entre 2016 y 2017.Como resultado, el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017.
En la oferta y en el folleto, también se hicieron constar los principales riesgos de incertidumbre que asediaban al banco, como la posibilidad de que se produjese un deterioro durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700.-millones de euros, añadiendo que ello acarrearía unas pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia,por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendos. Se advertía del riesgo derivado de las cláusulas suelo; del riesgo de liquidez por una eventual bajada del rating por las agencias calificadoras; el riesgo de crédito en actividades de construcción y promoción inmobiliaria; el riesgo de mercado por el movimiento adverso de los factores de riesgo que determinan la valoración de mercado de los instrumentos financieros; precisando que el Grupo estaba sujeto a fluctuaciones de mercado que podrían suponer un efecto adverso...etc.
Textualmente, en la Nota sobre acciones podemos leer:
"ADVERTENCIA IMPORTANTE.
Banco Popular considera que merece especial atención la siguiente información importante en relación con el Aumento de Capital.
Incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura
El Banco estima que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos, por su relevancia, los siguientes: (a) entrada en vigor de la Circular 4/2016 el I de octubre de 2016, (b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, (e) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, (d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y (e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia. por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018. [...]
MOTIVO DE LA OFERTA Y DESTINO DE LOS INGRESOS (PUNT0 3.4):
El aumento de capital objeto de la presente nota sobre las Acciones tiene como objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos.
Con los recursos obtenidos, el Banco podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista, basado en la financiación a PYMEs y autónomos y en la financiación al consumo, aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos.
Tras el Aumento de Capital, el Banco dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio' de al menos 40% para 2018."
La ampliación fue cubierta con exceso de demanda.
Según se puede leer en la resolución del Banco Central Europeo por la que acuerda la resolución del Banco Popular, de 6 de junio de 2017, el día 5 de diciembre de 2016, la JURen su Sesión Ejecutiva aprobó la versión 2016 del plan de resolución para el Grupo. En el plan de resolución, la JUR estimó que la liquidación del Grupo en el marco de un procedimiento concursal normal no resulta creíble [...].
El 3 de febrero de 2017se publica una nota de prensa en la que se indica que el Banco Popular presenta una pérdida contable de 3.485 millones cubierta con el importe obtenido en la ampliación y con su exceso de capital y que la solvencia se mantiene muy por encima de los mínimos regulatorios, con una RATIO CET PHASED-IN DEL 12,12%.-
Se añade, en el apartado de solvencia y liquidez que, a cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
El 20 de febrero de 2017el Consejo de Administración de Banco Popular procedió a la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2016 reflejando un resultado negativo de 3.485 millones de euros. Las cuentas fueron auditadas por PriceWaterhouseCoopers.
El día 3 de abril de 2017, Banco Popular comunica a la CNMV un hecho relevante: que el departamento de Auditoria interna está realizando una revisión de las cuentas que, "no representan, por sí solas ni en su conjunto, un impacto significativo en la cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2016 y no justifican, por tanto, una reformulación de éstas " y añade que son, consecuencia de una insuficiencia en determinadas provisiones; posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos; posible obligación de dar de baja alguna de las garantías; determinada financiación a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital. Que tal revisión alcanzarían la suma de 694 millones de euros.
El 5 de mayo de 2017. Se publica una nota de prensa por el Banco Popular haciendo constar que tras dotar de provisiones por importe de 496 millones de euros, Banco Popular ha registrado unas pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre de 2017.
El 11 de mayo de 2017Banco Popular, ante la noticia difundida en la prensa, comunica un hecho relevante a la CNMV en el que desmiente que haya encargado la venta urgente del Banco; niega que exista riesgo de quiebra así como que el Presidente del Consejo de Administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
Añade que el patrimonio neto de la entidad asciende a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa en 11,91% por encima de las exigencias regulatorias.
También afirma que es falso que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco habría perdido 6.000.- millones de euros en depósitos en el mes de Enero.
El día 6 de junio de 2017el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (la JUR) la inviabilidad de la entidadpor estimar que no podía hacer frente al pago de sus deudas y acuerda declarar la resolución del Banco Popular, pues la entidad tenía graves dificultades sin perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado pudieran impedir su inviabilidad en un plazo razonable.
En los informes realizados por expertos independientes se fijaron unos valores que en el escenario central eran de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos.
El 7 de junio de 2017la Junta Única de Resolución (JUR), en Sesión ejecutiva ampliada decidió adoptar el dispositivo de resolución sobre el Banco Popular en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento de la Unión Europea número 806/2014 . La entidad era inviable.
En la misma fecha el FROBacordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR y llevar a efectola resoluciónde Banco Popular según lo establecido en la Ley 11/2015, por considerar "que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su viabilidad en un plazo de tiempo razonables y por ser dicha medida necesaria para el interés público".
Se indica que según la valoración realizada, "en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2.000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos"
Por todo ello acuerda, entre otras medidas, primero, reducir el capital social actual del Banco Popular Español SA desde 2.098.429.046,00.-€ a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones en circulación; en segundo lugar, ejecutar una aumento de capital por importe de 1.346.542.000.-€; en tercer lugar, reducir el capital social a cero euros; en cuarto lugar, acordar un aumento de capital por importe de 684.024.000.-€; en sexto lugar, transmitir todas las acciones de Banco Popular Español SA emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander SA [...].-
El 28 de julio de 2017,el Banco Santander, socio único del Banco Popular, aprueba una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de Euros que suscribe Banco Santander en su totalidad, que tenía por objeto restablecer los niveles de capital requerido por el Banco Central Europeo.
A lo expuesto, debemos añadir, únicamente para corroborar algunas de las apreciaciones realizadas,cómo que la documentación que sirvió de base a la oferta pública no reflejaba la realidad de la situación económica del Banco, puesto que se trata de hechos conocidos con posterioridad u ocurridos en momentos posteriores a la adquisición y a la propia resolución de la entidad que:
A) Según se puede leer en la resolución del Banco Central Europeo por la que acuerda la resolución del Banco Popular, de 6 de junio de 2017, el día 5 de diciembre de 2016, la JURen su Sesión Ejecutiva aprobó la versión 2016 del plan de resolución para el Grupo. En el plan de resolución, la JUR estimó que la liquidación del Grupo en el marco de un procedimiento concursal normal no resulta creíble [...]
B) La Comisión Nacional del Mercado de Valores, emitió un informe el 23 de mayo de 2018 que sirvió de base a la incoación de un expediente sancionador por las cuentas de 2016 y el folleto de ampliación por inexactitudes, información veraz y omisión de aspectos relevantes.
C) Los peritos del Banco de España en el informe que obra en las Diligencias Previas 42/2017 del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional indican, entre otras muchas cuestiones (la letra en negrita es nuestra):
"1. La causa de la resolución de la entidad fueron tres episodios de fuga de depósitos durante el segundo trimestre de 2017, siendo el último, a partir del 31 de mayo de especial gravedad por lo elevado de su importe, por perder el único rating por encima del grado de inversión y por afectar a los depósitos minoristas. Dicho de otra forma, las pérdidas de los inversores no se derivan de la insuficiencia del patrimonio del Banco para absorber las pérdidas de sus activos, sino de la imposibilidad de atender las elevadas e inesperadas solicitudes de retirada de depósitos.
La posibilidad de sufrir una fuga de depósitos es inherente a las entidades de depósito y se deriva de la naturaleza de su actividad y en especial por su principal producto: la cuenta corriente. Esta singularidad de las entidades de depósito las hace especialmente dependientes de la confianza de sus depositantes, siendo difícil conocer las razones por las que se pierde. En este caso parece deberse a un conjunto de factores como la mala evolución en Bolsa por no alcanzar los objetivos anunciados en la ampliación de capital de 2016 y a la incertidumbre sobre la estrategia para constituir el capital necesario para cumplir los requerimientos de solvencia, así como, a bajadas de rating y a noticias y declaraciones a la prensa no siempre fundadas en la situación real del Banco.
Esta fuga de depósitosresulto en pérdidas a los accionistas y bonistas por la aplicación de la novedosa normativa de resolución. Además, en este caso, se decidió no apoyar públicamente a la entidad, ni siquiera temporalmente, lo que obligaba a optar por su venta para evitar su liquidación. Esto últimocondiciono el resultado de la resolución ya que el comprador tenía que asumir el riesgo de estabilizar el Banco que sufría una fuga de depósitos, lo que se uníaal tiempo muy limitado para hacer una subasta competitiva, lo que impidiódisponer de una valoración fiable de los activos y pasivos del Bancoy disminuyo el número de participantes y el tiempo disponible para estudiar la operación.
2. Las cuentas anuales que se reflejaban en el folleto de la ampliación de capital no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso
En nuestra opinión, las cuentas de 2015 no respetaban determinados aspectos del marco contable del Banco de España siendo la correcciónparcial de algunos de ellos lo que causo las pérdidas a diciembre de 2016.
A diciembre de 2016, el saneamiento de sus NPA no había finalizado, de tal forma que, en enero de 2017, las correcciones por deterioro estimadas para este ejercicio por el propio Banco eran de 1.700 M€. Esta necesidad de continuar el saneamiento de los NPA era, en su mayor parte, conocida por los inversores y se derivaba de elevar el ratio de cobertura hasta el objetivo anunciado en la ampliación, posibilitando acelerar la reducción de estos activos.
No obstante lo anterior, y debido a un control interno que presentaba debilidades, la anterior estimaciónresulto insuficiente como pusieron de manifiesto los ajustes comunicados mediante un Hecho Relevante de 3 de abril de 2017 o los que fueron detectados por una inspección de adjudicados del BCE.
No nos es posible cuantificar el impacto de los incumplimientos a la normativa subsistentes a diciembre de 2016,en especial la sobrevaloración de las tasaciones, pero creemos que se puede tomar como máximo la estimación incluida en el plan de negocio aprobado el 31 de mayo de 2017 en el que se cuantificaban pérdidas en el ejercicio 2017 de 1.915 M€, por las provisiones de inversión crediticia y adjudicados de 4.180 M€18. Este importe, al igual que los 5.254 M€ registrados en el ejercicio 2016, estaba vinculado en su mayoriÂa a activos inmobiliarios y creÂditos concedidos a empresas de este sector durante la fase expansiva de la economiÂa que finalizo abruptamente en 2007.
Una parte significativa de estas pérdidas se deberían haber reflejado en las cuentas de ejercicios anteriores,siendo a estos efectos muy relevante que el Banco Popular cambió su política contable en el ejercicio 2014 de tal forma que, en algunos aspectos, dejó de estar alineada con el marco contable del Banco de España, en especial en la cobertura de adjudicados y en los criterios sobre operaciones refinanciadas comunicados por el Banco de España a las entidades en 2013 y revisados en 2014, sin que Banco Popular cumpliese con estos criterios hasta octubre de 2016 una vez entró en vigor la Circular 4/2016 del Banco de España, que los incorporaba expresamente, y tras un requerimiento de una inspección del BCE.
Lo anterior no implica que Banco Popular fuese inviable, así, a diciembre de 2016, su patrimonio neto era de 11.088 M€ y tenía una capacidad de generación recurrente de beneficios antes de provisiones en torno a 1.150 M€, además de la posibilidad de materializar plusvalías por ventas de negocios. No obstante, era previsible que sus accionistas sufrieran pérdidas por el reducido margen para cumplir con los requerimientos de solvencia impuestos por el BCE.
3. Algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en folleto de la ampliación20 eran demasiado optimistas, en especial la evolución de dudosos lo que, unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las previsiones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento
Con independencia de lo dicho en la conclusión anterior sobre el cumplimiento con la normativa de los estados financieros de los años previos que se reflejan en el folleto, y que, por tanto, cuestionan su fiabilidad, en nuestra opinión, este documento permitía concluir que el destino de la misma era el incremento de las coberturas contables de los activos del Banco, en un importe de hasta 4.700 M€, lo que ocasionaría pérdidas, en el entorno de los 2.000 M€, que quedarían cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital.
Íntimamente vinculado a este destino se encuentran los objetivos, que se citan en esta documentación, de capitalización, cobertura de activos y rentabilidad tras estas pérdidas. En diciembre de 2016, Banco Popular tuvo mayores pérdidas de las anunciadas y su situación, tanto de cobertura de activos, como de capitalización y rentabilidad era peor que la prevista en la ampliación.
Parte de esa desviación se debe a factores no controlables por los gestores de la entidad, como el retraso en la venta de Totalbank o el retraso y posterior abandono del proyecto 'Sunrise'. No obstante, en nuestra opinión, otra parte se debe a:
- Falta de claridad en la información entregada tanto a inversores como al propio Consejo de Administración(se facilita la cobertura de NPA a nivel agregado, pero no la cobertura de adjudicados que estaba previsto que fuese baja22; se facilita un ratio de CET1 fully loaded a 201623, pero es un ratio pro forma no el regulatorio).
- Diferencia entre los planes de negocio para el 2016 presentados al Consejo de Administración junto con la ampliación. Uno de los planes, que es en el que se basa la documentación de la ampliación, preveía pérdidas de 2.373 M€ tras dotaciones por deterioro de 4.700 M€; mientras que el otro, que fue el finalmente adoptado, preveía pérdidas de 2.500 M€ tras dotaciones por deterioro de 4.440 M€ y una restructuración 374 M€24
- Hipótesis optimistaspara calcular las estimaciones a diciembre de 2016 reflejadas en esta documentación, especialmente al no considerar la reclasificación a dudosos de la inspección en curso y sus correspondientes necesidades de cobertura (la evolución de los dudosos estimada estuvo muy alejada de lo que finalmente sucedió25; igualmente, parece que las provisiones necesarias eran de 4.300 M€, pero se estimaba que había 1.094 M€ de provisiones potenciales).
Por lo anterior, concluimos que, con independencia de otros posibles déficits de provisiones, el importe de la ampliación hubiera debido ser mayor para alcanzar los objetivos anunciados para diciembre de 2016.En cambio, los objetivos anunciados para 2018 eran alcanzables mediante operaciones de desinversión que el Consejo adoptó posteriormente. No obstante, la ampliación de capital era pequeña en comparación con las necesidades de capital establecidas por el BCE por lo que no había mucho margen para desviaciones como las decisiones que se tomaron de comprar o financiar acciones propias o la evolución de las minusvalías por valoración de la deuda pública o las producidas a consecuencia de las revisiones de Auditoría Interna que se comunican en el Hecho Relevante de 3 de abril de 2017 o la interpretación de la normativa de solvencia relativa a la financiación para la promoción inmobiliaria que el BCE comunicó durante el primer trimestre de 2017"
QUINTO.Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva"debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que las dos partes son apelantes y se desestiman los dos recursos no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Alejo, doña Mariola y doña María y DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de Banco Santander SA, ambos contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2020 dictada en los autos número 1243 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000, resolución que confirmamos, no haciendo expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.
Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.
Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintisiete de octubre de 2021.
