Sentencia CIVIL Nº 395/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 565/2021 de 25 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00395/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEPTIMA DE GIJON

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: LGA

N.I.G.33024 42 1 2020 0004986

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000442 /2020

Recurrente/Recurrido: Sabino

Procurador: MARGARITA ROZA MIER

Abogado: DIEGO CUEVA DIAZ

Recurrido/Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO

S E N T E N C I A

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dña. MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

En GIJON, a veinticinco de julio de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Nº 442/20, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN), Nº 565/21, en los que aparece como parte apelante/apelado, DON Sabino, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARGARITA ROZA MIER, asistido por el Abogado D. DIEGO CUEVA DIAZ, y como parte apelado/apelante, BANCO SANTANDER, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por la Abogada Dña. LETICIA DELESTAL GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GIJON, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2021 en el PROCEDIMIENTO JUICIO ORDINARIO, Nº 442/20, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN), 565/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'La estimación parcial de la demanda formulada por Dª Margarita Roza Mier, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Sabino, frente a 'Banco Santander, S.A.', efectuando los siguientes pronunciamientos:

1.- La nulidad parcial del contrato de cuenta corriente concertado entre las partes, en fecha 26 de Octubre de 2.017, en el extremo atinente a las cláusulas del mismo en virtud de las cuales se estipulaba una comisión de descubierto del 5%, con un límite mínimo de 15 euros, y una comisión por la gestión de reclamación de posiciones deudoras, por importe de 39 euros.

2.- La condena de 'Banco Santander, S.A.' al pago a Dº Sabino de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas, con sus intereses legales a computar desde la fecha de cada cargo efectuado.

3.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de DON Sabino y BANCO SANTANDER, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al Nº 565/2021 y personadas las partes en legal forma, se señaló, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, el día 12 de julio de 2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de impugnación estimó parcialmente la demanda formulada por D. Sabino frente a la entidad Banco Santander, S.A., declaró la nulidad parcial del contrato de cuenta corriente concertado entre las partes, en fecha 26 de Octubre de 2.017, en el extremo atinente a las cláusulas del mismo en virtud de las cuales se estipulaba una comisión de descubierto del 5%, con un límite mínimo de 15 euros y una comisión por la gestión de reclamación de posiciones deudoras, por importe de 39 euros. Condenando a la entidad demandada a abonar al actor las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas, con sus intereses legales a computar desde la fecha de cada cargo efectuado. Debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Desestimando la declaración de nulidad del interés deudor fijado como precio, razonando que lo que proscribe la doctrina jurisprudencial es la duplicidad en la retribución del servicio, no la retribución en sí, y el interés deudor previsto en el contrato sí se acomoda a las prescripciones legales, por cuanto que el contrato expresamente prevé que el tipo de interés aplicado no podrá dar lugar a una T.A.E. superior a 2,5 veces el interés legal del dinero.

Resolución contra la que se alzaron ambas partes interponiendo recurso de apelación. La parte demandantereitera su pretensión de que se declare la nulidad del interés deudor fijado en el contrato, toda vez que aplicados conjuntamente la comisión y el interés de descubierto se supera el límite legal impuesto por el artículo 20.4 de la LCCC, lo que permite, en contra de lo razonado, declarar la nulidad de ambos conceptos como un conjunto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 82, 87 y el art. 89.5 TRLGDCU y a la STS de 30 de marzo de 2020.

Y, por la parte demandadase alega error en la valoración de la prueba y la validez de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras y de descubierto, reiterando que han sido fruto de una previa negociación entre las partes, condiciones claras y comprensibles para la parte actora, cumpliendo los controles de incorporación de transparencia exigidos legalmente y que responden a servicios efectivamente prestados, todo ello, conforme a la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios, normativa bancaria y la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia desgranada en el recurso. Citando la doctrina de los actos propios ligada al trascurso de tiempo desde la suscripción del contrato sin que la parte actora le hubiese solicitado aclaración, ni reclamación alguna.

SEGUNDO.-En la resolución de los motivos invocados en sendos recursos, comenzaremos por los incorporados al recurso de la entidad demandada Banco Santander, S.A. por seguir el propio orden de resolución acometido en la primera instancia.

La demandada incide en el hecho de que las cláusulas del contrato comprensivas de las comisiones de reclamación de posiciones deudoras y de descubierto, no son condiciones predispuestas sino fruto de una negociación individual, claras y comprensibles en cuanto a su contenido y consecuencias económicas con una mínima diligencia.

Tal afirmación no se sustenta, ya que, de un lado, porque es un hecho notorio, como se indica por la propia doctrina jurisprudencial, que en determinados sectores, entre ellos, el bancario, la contratación de los empresarios y profesionales con los consumidores y usuarios se articula mediante condiciones generales de la contratación, predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional, de tal suerte que quien pretende obtener sus productos o servicios debe aceptar las condiciones generales impuestas o renunciar a la contratación de que se trate, respondiendo a lo que caracteriza la contratación en masa contratar con él. Y, de otro, en relación con tal notoriedad, que pesa sobre el empresario o profesional la carga de la prueba de que tales cláusulas fueron negociadas individualmente ( art. 82.2 TR. LGDCU, STJUE de 16 de enero de 2.014, en aplicación del art. 3.2. 1º y 2º de la Directiva 93/13/CEE y STS de 9 de mayo de 2013). Prueba inexistente en supuesto de autos, encontrándonos, por ante cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente, ostentando la naturaleza condiciones generales de la contratación.

Seguidamente la entidad apelante funda la validez y la licitud de las citadas cláusulas limitándose a recoger las conclusiones alcanzadas en resoluciones dictadas por diversas Audiencias Provinciales que, a su vez, recogen la normativa bancaria aplicable en la materia y Sentencias del TS, sin descender al caso concreto.

Respecto de la comisión de posiciones deudoras, se establece en el contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes en el importe de 39 euros, la cual 'se devengará por la gestión de la reclamación de cada descubierto realizada por el Banco, a fin de que el cliente proceda a la regularización de la situación, evitando así incurrir en más gastos y que se pagará una sola vez por cada descubierto'.

Se comparte la conclusión alcanzada en la recurrida declarativa de la nulidad de esta cláusula por abusiva, siendo los razonamientos en que se funda coincidentes con lo resuelto al respecto por esta Sala. Ciertamente el Banco de España admite la validez de esta cláusula siempre y cuando se cumplan los requisitos que él establece no siendo abusivo el hecho de poner un importe fijo, que resulta plenamente válida al amparo del principio de autonomía de la voluntad. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su artículo 3, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente. En el mismo sentido se recoge en la Circular del Banco de España 8/1.990, establece que todas las entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela y que la moderada comisión pactada en la cláusula impugnada responde a los costes de gestión derivados de la reclamación.

Esta Sala de forma reiterada, por citar una de las más recientes, Sentencia de fecha 9 de febrero de 2022, con cita de otras anteriores, Sentencias de 28 de enero de 2021, 1 de febrero y 4 de octubre de 2018 , 14 de febrero y 11 de julio de 2019, ha señalado con respecto a la nulidad de este tipo de comisiones, que la misma 'ha sido recogida en diversas resoluciones de esta Audiencia tal como sostiene la de la instancia, entre otras en las de la Sección 1ª de 5 de mayo de 2017 o de la 5ª de 29 de abril de 2003, 17 de julio de 2015, 28 de julio de 2017, o en auto de esta misma Sección de 15 de abril de 2016 , y es que, con independencia de que estas comisiones pudieran tener una cierta cobertura legal, deben responder bien a la prestación de un servicio, bien a que efectivamente la entidad bancaria haya incurrido en un gasto. Y particularmente la Sección 4ª de esta Audiencia en su sentencia 24 de mayo de 2018 declaró la nulidad de esta misma cláusula, al estimar que la misma debe declararse 'cuando vienen fijadas en una cantidad predeterminada y no se justifica que respondan a un servicio efectivo ni que se adecuan al coste de la reclamación. No se discute que estas comisiones, abstractamente consideradas, puedan ser válidas, ni tampoco la normativa que contempla su existencia. Pero como señalan esas mismas normas, su validez requiere que obedezcan a servicios efectivamente prestados pues de no ser así vulneran el art. 82 de la citada Ley (antes 10 bis) en tanto causan un perjuicio injustificado al consumidor al obligarle a abonar un servicio inexistente, o por un coste diferente del real, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones'. Consideración que no viene impedida por el hecho de no haberse aplicado porque lo que se impone es un devengo generalizado y automático sin supeditarlo a la producción efectiva de un gasto; en términos de la Sentencia de la Sección 1ª de 11 de julio de 2016 'se deja fijada una cantidad no reducida con carácter general y que funciona exclusivamente como una sanción al consumidor que deje sin pagar alguna amortización'.

Además, en este caso, en contra de lo sostenido en el recurso, concurren los presupuestos exigidos en el art. 82.1 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, para considerar abusiva una cláusula contenida en un contrato de consumo: contrato celebrado entre consumidores; ausencia de negociación individual respecto del clausulado contractual ( nada acreditó la entidad apelante al respecto, salvo sus meras manifestaciones); y ausencia de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones de las partes concurren en la presente comisión. Y ello, porque se fija una comisión de gestión de 39 euros, una sola vez por cada descubierto; cláusula general impuesta unilateralmente por el empresario, que establece un importe fijo cuyo coste repercute automáticamente al consumidor sin justificación alguna, en cuanto aquel no viene obligado a acreditar que ha intentado su reclamación, ni el medio utilizado, ni el gasto concreto de las gestiones realizadas, ni que se adapte su aplicación a las circunstancias concretas de cada impago, ni discrimina periodos de mora, siendo suficiente la concurrencia de un saldo negativo en cuenta para que se produzca el devengo de la comisión, colocándose así en una posición favorable a sus intereses económicos. Por el contrario, tal comisión no reporta ningún beneficio para el consumidor, siendo así que cuando la entidad bancaria reclama la regularización de un impago no presta servicio alguno al cliente, antes al contrario, como señala la STS de 25 de octubre de 2019 'viene a sumar los intereses de demora, otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto ya que la cláusula se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios ...'.Y, ninguna prueba ha aportado, ni propuesto la entidad demandada, acreditativa de que su devengo haya obedecido a gestiones de cobro llevadas a cabo por aquella.

TERCERO.-En orden a la comisión por descubiertose fija en el 5%, con un mínimo de 15 euros.

Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta comisión en términos coincidentes con los contenidos en la recurrida ( Sentencias de 23 de marzo y 9 de febrero de 2022, 24 de abril de 2021, 10 de enero y 29 de marzo de 2019), señalando 'es cierto que al permitir la entidad descubiertos en cuenta corriente se está con ello concediendo un crédito al cuentacorrentista, y así lo prevé el art.4 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo'

Añadiendo que, en otros supuestos similares, así Sentencia de 3 de marzo de 2021, en los que en el propio contrato se establece un interés deudor, como acaece en el presente, del 7,25% (TAE 7,50%), que claramente constituye la remuneración de dicho crédito conferido por la vía de descubierto, que se contrapone al interés acreedor (que en este caso es del 0%), y así se infiere claramente del propio condicionado, particularmente de la condición particular Sexta que establece 'Los descubiertos que sean autorizados por el Banco serán exigibles y deberán ser reintegrados sin previo requerimiento. Los saldos deudores de la cuenta devengarán diariamente intereses en favor del Banco. El tipo de interés nominal anual aplicable a los saldos deudores será el publicado en cada momento por el Banco para los descubiertos en cuenta, mientras dure el descubierto. El interés se calculará mediante la multiplicación de la suma de los saldos dispuestos en descubierto cada día, por el tipo de interés nominal anual, y dividiendo el resultado por 36.000. A esta fecha, el tipo de interés nominal anual en descubierto a favor del Banco es del 7,25% (TAE 7,50%).

Y, que siendo esto así, resoluciones '... difícilmente la comisión tiene dicha finalidad retributiva del crédito que se concede por esta vía, bastando con señalar que en la condición particular citada se fija una comisión por descubierto del 4,50%, (aquí del 5%, con un mínimo de 15 euros)....', pues como se recoge en la recurrida siguiendo el criterio de esta Sala y el de las distintas Secciones de nuestra Audiencia Provincial, se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta, pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses y que tampoco viene justificado por la necesidad de llevar a cabo gestiones previas a la autorización del descubierto, generándose una duplicidad en la compensación económica exigida al cliente consumidor por tal servicio, causándole un claro desequilibrio económico determinante de su carácter abusivo y, por ende, la procedencia de declarar su nulidad.

Resoluciones en las que recogimos que 'Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo reiterada en la STS de 15 de julio de 2020 avala el criterio expresado, pues aunque se pronuncia sobre la validez teórica de esta clase de comisiones, estableciendo cuáles son sus condiciones mínimas exigibles, recuerda la incompatibilidad de su devengo con el de los intereses, pues en otro caso de produciría una duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo, contrario al principio que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa contraprestación. Conclusión que es acorde con la naturaleza de la comisión, concebida como la retribución que percibe el banco por la concesión de crédito que supone el descubierto, pudiendo revestir tal forma de comisión o de intereses, de manera que, tal y como aparece configurada en este caso, como un porcentaje a aplicar en los sucesivos periodos de liquidación, esto es, continuada en el tiempo, es patente que se incide en esa duplicidad'. Aplicada tal doctrina al caso enjuiciado, se consideran incursas en abusividad que se denuncia, y con independencia de que su redacción sea clara y comprensible, como alega la parte, lo que únicamente da lugar a que cumplan el requisito de incorporación , tanto la comisión en descubierto pactada, -con el mínimo que obra en autos y por idénticas razones a las ya citadas-, que incurre por tanto en la duplicidad ya descrita en las sentencias recogidas, como la de posiciones deudoras, toda vez que no se demuestra que ni una ni otra respondan a la prestación de un servicio efectivo por la entidad bancaria que permita su validez; alegato que esgrime el banco que resulta, sin embargo, huérfano de todo apoyo probatorio, como hemos venido declarando e igualmente se reitera, sin que en definitiva la pretensión del recurrente puede ampararse en la doctrina genérica contenida en la sentencia que cita, cuyos supuestos de hecho no consta que en modo alguno, coincidan con los de autos, teniendo en cuenta además la doctrina acuñada por esta sala al respecto.

Decayendo, por tanto, también el recurso referido a la comisión analizada.

CUARTO.-El último alegato se refiere a la apreciación de la teoría de los actos propios, cuestión la que nos hemos pronunciado en Sentencias de 24 de junio de 2021 o de 10 de febrero de 2021, rechazándola, razonando que: la jurisprudencia del TS, exige para la apreciación de esa vinculación a los actos propios que los invocados como tales sean jurídicamente válidos y eficaces en derecho para producir el efecto jurídico que les es propio, excluyendo por ello que puedan invocarse como tales los llevados a cabo en cumplimiento de un contrato, respecto a cláusulas del mismo que están incursas en causa de nulidad radical. En tal sentido se pronuncia entre otras muchas y, por citar una de las más recientes, la STS de 11 de noviembre de 2020, con cita de la de 7 de abril de 2015, en la cual se recuerda que ' la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado .... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber, los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad'.

Doctrina que, en consecuencia, no es aplicable al caso de autos, no ya sólo por ser un supuesto de nulidad absoluta, sino porque el hecho de la demora en la reclamación no conlleva una tácita aceptación y, menos aún, una convalidación del contrato, reservada a los casos de nulidad relativa. En idéntico sentido se han pronunciado el resto de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, así la Sentencia de la Sección 5ª, de 10 de julio de 2019; de la Sección 6ª, de 23 de julio de 2019 y de la Sección 4ª, de 29 de septiembre de 2020.

QUINTO.-Dentro de lo que constituye el recurso interpuesto por la parte actora que alega que, en contra de lo razonado en la recurrida, en la que no se habría realizado una correcta aplicación de lo dispuesto en el art.24 y 32.2 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, ni dela doctrina sentada en la STS de 30 de marzo de 2020 y, consiguientemente, del criterio seguido por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial en consonancia con dicha doctrina, ya que as u tenor procede declarar la nulidad tanto de la comisión de descubierto como del interés deudor establecido en el contrato.

Motivo que se desestima, siendo correcta la decisión e interpretación realizada de los citados preceptos legales y criterio seguido tanto por el TS y esta Audiencia. Y, en este sentido nos hemos pronunciado en la Sentencia de 9 de febrero de 2022 (Rec. 681/2021) en un supuesto similar al de autos, en aquel, la TAE era del 7,45% y, en este caso, el interés deudor del 7,25% (TAE 7,50%), donde concluimos, con cita de la STS de 15 de julio de 2020 (reitera la citada en el recurso de 30 de marzo de 2020), coincidiendo con lo razonado en la recurrida que, siendo el interés legal del dinero en la fecha de suscripción del contrato del 3%, como acontece en este caso,y no excediendo la TAE del interés de demora del contrato del límite previsto en el art. 20 LCC (superior a 2,5 veces el interés legal del dinero),no incumple la normativa expuesta, de modo que no cabe apreciar su abusividad y, por ende, tampoco declarar su nulidad.

SEXTO.-Desestimados sendos recursos, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 de la LEC, se imponen las costas causadas en esta alzada a ambos apelantes.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Roza Mier, en representación de D. Sabino y el formulado por el Procurador Sr. Suárez García, en representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2021 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 442/2020 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. ONCE de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAíntegramente dicha resolución; Con imposición de en su integridad. Con imposición de las costas devengadas en esta alzada a las partes apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.