Sentencia Civil Nº 396/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 370/2007 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00396/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 370/07

Asunto: Juicio verbal. Modificación de Medidas definitivas (Familia)

Número: 242/06

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 396

En Pontevedra, a doce de julio de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de divorcio seguido con el núm. 242/06 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, siendo apelante el demandante D. Raúl , representado por la procuradora Sra. Rodríguez Ambrosio y asistido por la letrada Sra. Álvarez Pérez, y apelados la demandada Dña. Maite , no personada en esta alzada, y el MINISTERIO FISCAL al existir hijos menores.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de febrero de 2007, el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Santos García en nombre y representación de D. Raúl contra Doña Maite , DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO las medidas adoptadas en el (la) sentencia de divorcio.

"No se hace pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandante se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 20 de marzo de 2007 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la de instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos en el escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes, todo ello con imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por el demandante, se dio traslado a la demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 11 de abril de 2007 y por el que interesó la íntegra confirmación de la sentencia, con imposición de costas en ambas instancias, y al Ministerio Fiscal, que solicitó igualmente la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual con fecha 3 de mayo de 2007 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer.

CUARTO.- Por auto de 5 de junio de 2007 se denegó la prueba documental propuesta por la parte apelada; firme dicha resolución, se señaló para la deliberación el día de hoy, en que se ha llevado a cabo con el resultado que seguidamente se expone.

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos recogidos en la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se formula por D. Raúl demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas inicialmente en la sentencia de fecha 21 de febrero de 1995 , en virtud de la cual se dio lugar a la separación del matrimonio que formaba con la demandada Dña. Maite Carolina , y ratificadas en la posterior sentencia de divorcio de fecha 25 de abril de 2001 . Más concretamente, se postula la modificación de la medida relativa al importe de la pensión alimenticia que debe abonar para sus hijos menores, María José y Jorge, interesando la reducción de la cantidad fijada (50.000 ptas./mes, equivalentes a 300'51 €/mes, incrementadas en las actuaciones procedentes conforme a las variaciones del IPC entre los años 1995 y 2006) a la de 60 euros mensuales por cada hijo, es decir, 120 €/mes.

La mencionada pretensión se razona con base en que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias económicas y personales tenidas en cuenta en los procedimientos de separación y de divorcio anteriormente referenciados puesto que, de un lado, el actor se encuentra en situación de desempleo desde el mes de octubre de 2005 y carece de cualquier tipo de ingresos, sin que sea previsible que pueda acceder a un puesto de trabajo debido al estado del mercado laboral y a sus propias circunstancias personales, dado que en la actualidad se dedica exclusivamente al cuidado de su madre, con quien convive y cuya avanzada edad y delicado estado de salud requieren cuidados constantes que impiden al demandante realizar actividad laboral alguna, subsistiendo únicamente gracias a la pensión mensual del INSS que percibe su madre en la cantidad de 464'52 €, lo que le impide hacer frente a la prestación alimenticia establecida a favor de sus hijos.

La demandada Dña. Maite se opone a la demanda argumentando que no se han alterado sustancialmente las circunstancias económicas y personales del actor, puesto que, de un lado, ha trabajado tanto en régimen de afiliado a la Seguridad Social como al margen de la misma, sin que en ningún momento haya cumplido las obligaciones alimenticias impuestas, y, de otro lado, es inverosímil que, dada su edad y circunstancias, tenga dificultades en acceder a un puesto de trabajo.

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" analiza la prueba practicada y concluye que no se ha acreditado un cambio de circunstancias que justifique la modificación pretendida, ya que, en primer lugar, aunque se aporta un informe de vida laboral en el que se refleja de dejó de trabajar en octubre de 2005, es factible que pueda estar desarrollando una actividad laboral al margen de controles legales; en segundo término, la averiguación patrimonial revela la existencia de tres cuentas bancarias a nombre del actor, sin que se hayan aportado las declaraciones del IRPJ de los últimos ejercicios que permitieran acreditar la ausencia de recursos económicos; y, finalmente, las dificultades alegadas para encontrar un empleo (dedicación al cuidado de su madre) han desaparecido al reconocer el propio actor su reciente fallecimiento, lo que unido a su edad, 43 años, permite presumir que acceda en un breve período de tiempo a un nuevo puesto de trabajo, de todo lo cual se desprende la inexistencia de modificaciones de entidad o importancia que revistan las notas definitorias de permanentes o, al menos, de difícil reversibilidad, indispensables para el éxito de la pretensión ejercitada.

Disconforme con esta resolución, el recurrente interpone recurso de apelación que articula sobre un único motivo, a saber, error en la apreciación de la prueba, al entender que la practicada en el juicio demuestra que la situación económica del recurrente ha variado desde la fecha de la sentencia de divorcio en términos tales que justifican la modificación pretendida.

SEGUNDO.- Es sabido que las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el art. 142 del Código Civil ; pensión alimenticia que habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147 , que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir -el no hacerse mención expresa en la sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento (art. 146 , en relación con los arts. 142 y 143 CC ) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo (art. 145.1º CC ), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda (art. 103.3 CC ).

Ahora bien, una vez fijada la obligación alimenticia, aunque en abstracto es posible la variación de la cantidad fijada en la sentencia de separación en concepto de alimentos a favor de los hijos, cualquier modificación requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial (arts. 90 penúltimo párrafo, 91 in fine, 93 y 147 CC, al que remite el art. 93 CC ).

En efecto, la decisión acerca del importe de los alimentos puede ser modificada "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" (arts. 90 y 91 CC ), o, en palabras del art. 147 CC , "se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos".

Sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, debe procederse a la adecuación de su cuantía en atención a los artículos 90 y 91, siempre del Código Civil .

En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, no meras necesidades nuevas de alimentantes o alimentistas, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Es al deudor a quien, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC incumbe la responsabilidad de acreditar la existencia de un nuevo estado patrimonial, así como los motivos que le condujeron a él.

Sin embargo, no cualquier modificación de las circunstancias económicas de los interesados (necesidades del alimentista y patrimonio del deudor) justifica una modificación de la pensión alimenticia, pues los arts. 90 y 91 del Código Civil son claros al requerir la presencia de alteraciones "sustanciales", expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; no debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la fijación de la pensión alimenticia cuya alteración se solicita.

Partiendo de estos datos, la revisión en esta alzada de la prueba practicada revela la existencia de diversos elementos que confieren base argumental suficiente para estimar la apelación, al menos parcialmente.

La sentencia de separación estableció la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores en la cantidad 50.000 ptas. mensuales (350'51 €/mes). En lo que a este particular se refiere, la sentencia es meramente asertiva, es decir, se limita a afirmar la necesidad de fijar la contribución que cada progenitor debe realizar en concepto de alimentos de los hijos, sin explicar las razones por las que se establece determinada cuantía (tras abordar la cuestión relativa a la patria potestad y a la guarda y custodia de los hijos, añade: "Debe tenerse en cuenta también el artículo 93 en orden a fijar la contribución que cada progenitor debe satisfacer para los alimentos de los hijos, el 94 respecto al régimen de visitas y el 96 respecto al uso de la vivienda que se concede a la madre en atención de los niños" -FJ 2º -).

Y lo mismo ocurre con la sentencia de divorcio, en la que se razona sin mayor matización: "Del matrimonio nacieron y viven dos hijos, Mª José y Jorge, nacidos respectivamente en el año 1989 y 1991, por lo que todavía son menores de edad, haciéndose necesarios los pronunciamientos en relación con los mismos. En cuanto al régimen de visitas, alimentos y guarda y custodia deberían mantenerse las medidas adoptadas en la separación al no haberse invocado ni acreditado que hayan variado las circunstancias, justificando así la modificación de las medidas adoptadas" (FJ 2º).

No obstante, en un orden natural de proceder, cabe racionalmente pensar que, para decidir la existencia y cuantía de los alimentos, se tuvieron en cuenta los ingresos que percibían ambos cónyuges por su trabajo, la dedicación de la madre al cuidado de los hijos como consecuencia de su aguarda y custodia, la atribución a su favor del uso y disfrute del domicilio familiar y consiguiente obligación del progenitor no custodio de proveer los medios necesarios para buscar un nuevo domicilio, y, finalmente, la edad y circunstancias de los menores.

En consecuencia, el éxito de la presente demanda pasaría por la perfecta acreditación de que las mencionadas circunstancias han variado de forma sustancial, bien porque las necesidades de los hijos menores hayan disminuido, bien porque los ingresos del demandante hayan mermado de forma importante o la demandada haya mejorado notablemente su capacidad económica.

En su escrito de demanda, el actor centró su discurso en el segundo elemento, esto es, el empeoramiento de su situación económica a raíz de la pérdida de su puesto de trabajo y de las dificultades para encontrar otro debido a su edad y a la necesidad de atender a los cuidados que requería el delicado estado de salud de su madre, con la que residía. Ahora, en su escrito de apelación, al fallecer la madre, vuelca toda su atención en la ausencia de ingresos derivada de su situación de desempleo.

Pues bien, el motivo debe ser parcialmente estimado porque, efectivamente, del informe de vida laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social se desprende que, si bien es cierto que a lo largo de los últimos años D. Raúl se ha encontrado en diversas ocasiones en situación de desempleo y siempre ha obtenido nuevos contratos, también lo es que el último período de desempleo se prolonga desde el 16 de septiembre de 2005, sin que conste que perciba prestación o subsidio alguno ni que haya rechazado ninguna oferta de trabajo (cfr. la certificación aportada a los folios 23 y 24):

- del 27.11.2001 al 11.06.2002, trabajó en "Construcciones Alea, S.L.";

- del 12.06.2002 al 11.10.2002, percibió la prestación por desempleo;

- del 12.11.2002 al 11.05.2003, percibió el subsidio de desempleo;

- del 28.05.2003 al 11.07.2003, trabajó en "Soluciones en Gestión Temporal E.T.T., S.L.";

- del 16.07.2003 al 12.08.2003, percibió el subsidio por desempleo;

- del 13.08.2003 al 16.10.2003, trabajó en "Soluciones en Gestión Temporal E.T.T., S.L.";

- del 18.11.2003 al 17.12.2003, trabajó en "Construcciones Eco-Grove, S.L.";

- del 05.07.2004 al 09.07.2004, trabajó en "Soluciones en Gestión Temporal E.T.T., S.L.";

- del 13.07.2004 al 14.07.2004, trabajó en "Soluciones en Gestión Temporal E.T.T., S.L.";

- del 05.08.2004 al 25.11.2004, trabajó en "Soluciones en Gestión Temporal E.T.T., S.L.";

- del 05.12.2004 al 21.08.2005, percibió el subsidio de desempleo;

- del 22.08.2005 al 15.09.2005, trabajó en "Construcciones Edeljo, S.L."; y,

- no consta que haya desempeñado actividad retribuida alguna desde el 16.09.2005 y hasta el 18.04.2006 (fecha de la certificación).

Asimismo, de la certificación emitida por la Oficina de prestaciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (folio 25) y de los registros de la Agencia Tributaria (folios 77 y ss.) resulta que, en el ejercicio 2005, los únicos ingresos percibidos por D. Raúl fueron los satisfechos por las entidades y conceptos anteriormente expresados, es decir, por las entidades "Soluciones de Gestión Temporal, S.L." y "Construcciones Edeljo, S.L." (con unas retribuciones dinerarias de 60,44 € y 932'85 €, respectivamente) y por el Servicio Público de Empleo (con unas prestaciones de 3.016'76 €).

En estas condiciones, si no existe el más mínimo elemento de juicio que permita afirmar que el demandante desarrolla actividad retribuida alguna desde mediados de septiembre de 2005, forzoso es admitir que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta para fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, toda vez que, donde antes existía una fuente de ingresos derivada del trabajo y en atención a la cual se determinó una concreta retribución, ahora dicha posibilidad de ingresos ha desaparecido o, al menos, no consta.

Bien es verdad que esta situación puede variar, toda vez que, por su edad (44 años en tanto que nacido el 15 de noviembre de 1962) y ramo de actividad al que se ha dedicado (albañil), el actor mantiene una capacidad laboral susceptible de traducirse en la consecución de un puesto de trabajo. Pero el tiempo transcurrido en situación de desempleo introduce dudas sobre esa potencialidad laboral y lleva a considerar su suficiencia a los efectos de entender que nos hallamos ante una modificación sustancial y permanente de las circunstancias.

Precisamente esa capacidad laboral, unida a la desaparición de los condicionantes que podían menguarla y a las necesidades de los hijos que, lógicamente, se acrecientan con la edad, conduce a la Sala a estimar excesiva la reducción postulada, puesto que, de un lado, la ausencia de ingresos no supone la imposibilidad de obtenerlos, y, de otro, el actor no puede obviar las consecuencias derivadas de su relación matrimonial y que se concretan en dos hijos menores, que cabe pensar son fruto de una reflexión que el actor adoptó consciente de sus posibilidades, entre las que se encontraban las económicas, y que, en todo caso, entrañan unas exigencias que es preciso atender, todo lo cual, ponderados los ingresos admitidos por la demandada (750 €/mes), justifica que se fije la pensión alimenticia en la cantidad 200 euros mensuales, que se estiman adecuados a las circunstancias de ambos progenitores y a las necesidades de los hijos.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso comporta que no se haga pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ), manteniendo el que sobre este particular se contiene en la sentencia de primera instancia (art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Raúl , representado por la procuradora Sra. Rodríguez Ambrosio, contra la sentencia pronunciada el 16 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN , y, en su consecuencia, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Raúl contra Dña. Maite y el Ministerio Fiscal, debemos fijar y fijamos la cantidad que el demandante debe abonar a su esposa, en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores, en doscientos euros mensuales, a razón de cien euros por cada hijo, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la demandada, con efectos desde la presente resolución, y actualizándose anualmente a fecha 1 de enero conforme a las variaciones del IPC o índice que lo sustituya.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.