Sentencia Civil Nº 396/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 212/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 212/09

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 826/07

SENTENCIA Nº 396/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a treinta de junio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 826/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. Residencial DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Zaragoza Pons, y como apelada la parte demandada D. Luis Francisco , Bahía de Guardamar, S.L. y D. Ángel Daniel y D. Anselmo , representada por los Procuradores Sres. Tormo Ródenas y Montenegro Sánchez y defendida por los Letrados Sres. Torres Beltrán, Pérez Cascales y Marhuenda Pérez, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 826/07, se dictó Sentencia con fecha 30/7/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda, y en su virtud:

Primero.- Condenar a los codemandados a reparar específicamente los vicios señalados en el hecho probado Tercero, excepto por la mala resolución de las esquinas del peto de cubierta y la rampa del garaje; mancomunadamente, salvo por la responsabilidad de Bahía de Guardamar , S:L. Que es solidaria y sin perjuicio de regresión; con arreglo al siguiente desglose:

Bahía de Guardamar, S.L., en el cuarto (1/4) de la cubierta, la mitad (1/2) del peto de cubierta, el terco (1/3) de la fachada y de 487 ,20 euros por reparaciones adelantadas, y el tercero (1/3) del solado del pasillo. Además, por solidaridad con la Constructora no demadadada, deberá reparar el cuarto (1/4) de la cubierta, el tercio (1/3) de la fachada y de 487 ,20 euros por reparaciones adelantadas, y elt ercio (1/3) del soldado del pasillo

Ángel Daniel y Anselmo, conjuntamente , el cuarto (1/4) de la cubierta, el tercio (1/3) de la fachada y de 487,20 euros por reparaciones adelantadas, y elt ercio (1/3) del solado del pasillo.

Luis Francisco, el cuarto (1/4) de la cubierta y la mitad (1/2) del peto de cubierta.

Para el caso de incumplimiento de la reparación, el ejecutante estará facultado para encargarla a un tercero.

Segundo.- No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 212/09 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/5/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte demandante la Resolución de instancia en la medida en que se desestiman los daños por humedades en la fachada interior, los daños en las rampas de acceso a los garajes y agrietamientos en fábricas, falsos techos y piedra artificial de coronación de los antepechos de la fachada; así como por la distribución "parciaria" y no solidaria, que la sentencia efectúa , de la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo; considerando que en definitiva el Juzgador de instancia incurre en error en la valoración de la prueba y vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la aplicación del art. 1591 del CC .

Alega el apelante en primer término que la Resolución de instancia al excluir del objeto del proceso los daños por humedades en la fachada interior infringe el art. 24 de la Constitución y el art. 11.3 de la LOPJ , en cuanto que no resuelve una de las pretensiones formuladas, vulnerando así el principio de tutela judicial efectiva. La Sentencia de instancia en este concreto punto determina (Fundamento de Derecho Sexto A), que en el escrito de demanda no se hace referencia a esos concretos daños, por lo que de admitirse como objeto del proceso se infringiría el principio de rogación (art. 216 LEC ), causando indefensión a los demandados, no incumbiendo al Juzgador "escudriñar" los informes periciales o los documentos Administrativos para integrar el objeto del proceso, pues tales informes y documentos sirven para apreciar la prueba; por lo que no habiendo sido reseñados esos concretos daños en la demanda , entiende que no pueden ser atendidos; incluyendo el Juzgador de instancia, además del citado, los daños en el pavimento del patio, la corrosión de los elementos metálicos o la sustitución de los conductos de ventilación del garaje.

Efectivamente la demanda en los hechos segundo, tercero y cuarto, viene a relatar diversos daños que presenta el edificio en cuestión y hace un resumen del informe del perito Sr. Isidoro , no recogiendo expresamente los referidos daños. Sin embargo en el encabezamiento de la demanda se hace constar que "a fin de que se les condene mancomunada o solidariamente a reparar los daños, vicios y defectos en elementos constructivos de la finca, así como a ejecutar la cubierta con arreglo al proyecto de básico del edificio, todos ellos descritos en el informe pericial que se acompaña...". Y en el Suplico de la misma, en su apartado primero recoge que "Que se condene , de forma mancomunada o solidaria a los demandados, a realizar las obras de reparación contenidas en el informe técnico elaborado por el arquitecto técnico D. Isidoro, con el fin de subsanar las patologías existentes en el edificio."

Por su parte el referido informe pericial, en su punto 4 relativo al Proceso patológico, daños y causas , recoge en el apartado D) relativo a las fachadas, los daños por humedades en la fachada interior, así como la actuación a realizar al efecto en la pag. 29 del referido informe. Sin embargo, en ningún momento del referido informe, se recoge la realización de actuación alguna relativa al pavimento del patio , la corrosión de los elementos metálicos o la sustitución de los conductos de ventilación del garaje. Pero es mas, en el informe pericial de D. Raimundo y Dña. Patricia, se recoge expresamente la existencia de los referidos daños por humedades en la fachada interior del edificio y señalan como origen de la misma, la ausencia de goterón en la piedra que remata el peto de la fachada (folios 491 y 495 de los autos); daños que igualmente constata la perito Sra. Marí Juana al folio 521, si bien entiende que es debido a una falta de mantenimiento. A lo expuesto, hay que añadir , que en el acto de juicio, los distintos peritos actuantes fueron preguntados por los Letrados de los demandados, sobre los mohos o suciedad de la fachada. Todo ello determina que si bien la demanda no desarrollo cada uno de los daños que existen en el edificio, los concretos daños relativos al manchado de la fachada interior del edificio, en cuanto se recogen expresamente en el informe del perito de la parte demandada. Y siendo que su contenido es lo que constituye el objeto del proceso, por haberlo así recogido en el suplico de la demanda, y así lo entendieron también los propios demandados al hacerlo objeto de oposición y prueba , esta Sala no puede compartir el criterio que al efecto mantiene el Juzgador de instancia respecto de dicho concreto daño, pues forma y ha formado parte del objeto del procedimiento.

Verificado lo anterior, deberemos resolver , a tenor de lo dispuesto en el art. 465.2 de la LEC, sobre este concreto punto. Como hemos dicho la existencia de dichos daños ha quedado constatada como resulta de las periciales anteriormente citadas, así como de las fotografías que se aportan a tales informes; siendo la causa de los mismos, como resulta tanto de la pericial del Sr. Isidoro, como de la pericial del Sr. Raimundo y Sra. Patricia , que la piedra de coronación artificial del antepecho de la fachada carece de goterón y por lo tanto al carecer de protección, el agua alcanza fácilmente el revestimiento de la fachada y la mancha, constituyendo un defecto de ejecución y de vigilancia de la dirección técnica del proyecto (director de obra y directores de ejecución). Que se trata de un vicio ruinógeno, no cabe duda alguna, por cuanto que si bien no afectan a la seguridad del edificio, si afectan a la habitabilidad cómoda del mismo, pues supone a sus propietarios el tener que soportar un problema que supera con exceso las meras cuestiones estéticas, al determinar una progresiva degradación y envejecimiento de la fachada , en un edificio relativamente nuevo (1999), con un importante perjuicio estético, que a su vez puede llegar a producir filtraciones en las viviendas, constituyendo por tanto un supuesto de ruina funcional (STS de 8.5.98, 21.3.02 y 5.6.08 y ésta audiencia Provincial en Sentencias de 14.4.03 y 21.5.08, entre otras). En consecuencia, debe ser estimado en este concreto punto el recurso de apelación planteado.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a los daños en las rampas de acceso a los garajes, concretamente la rotura y levantamiento de las losetas que constituyen el pavimento de dichas rampas , la Sentencia de instancia califica tales daños como meras imperfecciones no ruinógenas que constituirían un mero defecto de acabado, que se conocía desde la entrega de las viviendas y cuya reclamación en todo caso, habría caducado, considerando que no debe integrar la condena; señalando igualmente que no es un caso equiparable por su gravedad a otros supuestos de garajes que si fueron calificados como ruinógenos; y ello en la medida en que entiende que es un defecto de ejecución puntual y no generalizado, siendo pocas las losetas afectadas. Sin embargo tampoco en este concreto punto compartimos el criterio mantenido por el Juez de instancia, puesto que como resultó de las periciales realizadas, es cierto que al tiempo de la realización de cada uno de los peritajes, eran pocas las losetas afectadas, pero ha quedado acreditado que éstas se han venido reparando no solo en una ocasión sino en varias ocasiones , como tuvo ocasión de poner de manifiesto el Presidente de la Comunidad de Propietarios, como igualmente se observa a las fotos obrantes a los folios 135, 502 y 526, donde se aprecian no solo roturas y levantamientos, sino también diversas reparaciones a la vista del distinto color y uso del pavimento, como igualmente viene a reconocer el perito Sr. Benigno (folio 448); y pese a tales reparaciones, las losetas se siguen levantando y se siguen rompiendo, por lo que tales daños no se pueden calificar de puntuales, sino de mantenidos en el tiempo , por lo que no se puede entender que sean meras imperfecciones, sino que integran el concepto amplio de ruina que mantiene la jurisprudencia y que viene derivado de una incorrecta ejecución del pavimento, como vienen a coincidir las periciales del Sr. Isidoro y el Sr,. Raimundo (folios 135, 489 y 497), considerando la perito Doña Marí Juana que la causa de la rotura sea debida al paso continuo de vehículos, por lo que si la rotura es el paso de vehículos el pavimento o su ejecución sería inadecuado para el uso del garaje pues el paso de vehículos de forma continua es inherente a su destino; lo que queda igualmente encuadrado dentro de la ruina funcional (SAP de Valencia de 29.10.02, 20.12.07 y 4.6.07 ). Sin que se haya acreditado que dicha rotura o levantamiento fuese debida a una falta de fraguado, mas cuando el propio presidente de la comunidad declaró que cada vez que se habían reparado las rampas , los propietarios dejaron los vehículos fuera del garaje para permitir que fraguase la reparación y que pese a ello se han seguido rompiendo.

TERCERO.- Por lo que respecta a los agrietamientos en fábricas interiores y falsos techos, la Sentencia de instancia no los tiene por probados, pues los califica no como grietas sino como líneas coincidentes con las juntas de dilatación estructurales e impone a la Comunidad el deber de mantenimiento periódico de los materiales elásticos que cubren tales juntas. El informe pericial del Sr. Isidoro atribuye estas grietas al hecho de haberse ejecutado la colocación de la escayola y la tabiquería de cerramiento, sin tener en cuenta la junta estructural de dilatación del edificio y no haber colocado en la zona coincidente con dicha junta estructural, una junta de dilatación, incumpliendo la NBE-FL 90; por lo que entiende procede su colocación (folio 137). Viene a coincidir con ello, con los peritos Sr. Raimundo y Sra. Patricia que indican se ejecutaron los acabados (enfoscado, enlucido, escayola y pintura) sin tener en cuenta la junta estructural , por lo que al mínimo movimiento de la estructura se provoca la fisuración de los acabados (folio 490). Fisuras igualmente constatadas por la perito Doña. Marí Juana (folio 522), si bien las atribuye a una falta de mantenimiento, al igual que el perito Don. Benigno, pese a que este último recoge en la página 21 de su informe la reparación del citado elemento y al folio 472. Tampoco en este concreto punto compartimos el criterio del Juzgador de instancia, por cuanto que independientemente de que se califiquen como grietas , fisuras o juntas de dilatación, lo cierto es que las mismas surgen como consecuencia de haberse realizado los acabados interiores sin tener en cuenta la junta de dilatación estructural del edificio, de ahí que estos se hayan roto apareciendo los daños que se aprecian, mas cuando se constata que no se había colocado elemento dirigido a mantener dicha junta de dilatación, como debió haberse ejecutado, por lo que no nos encontramos ante una falta de mantenimiento sino ante una defectuosa ejecución y de vigilancia de la dirección técnica de la obra como concluyen los dos primeros informes citados.

Por último, en cuanto a los defectos apreciados en la piedra artificial de coronación de los antepechos de la fachada, igualmente ha quedado constatada la existencia de tales defectos (periciales del Sr. Isidoro y del Sr. Raimundo ), si bien ésta última lo atribuye a un defecto de fabricación y que consiste en el agrietamiento de la citada piedra , proveyéndose su reparación en el punto 5 "Actuaciones a realizar y valoración de las mismas" apartado 1.11 RMMF del informe del Sr. Isidoro

CUARTO.- En esta materia de vicios ruinógenos del art. 1.591 CC, la jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue , de una parte los supuestos de derrumbamiento total o parcial (ruina física), y de otra los de peligro del mismo (ruina potencial), predominando en ambos la consideración del factor físico de la solidez. Sin embargo la denominada ruina funcional tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, es decir que la vivienda ha de estar exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad o uso, o hagan éste extremamente dificultoso o incómoda su habitabilidad , sobrepasando la mera tolerancia o normal disfrute (STS 30.12.98, 13.10.99 y 11.12.03 ); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (STS de 5.3.84, 31.12.92 y 2.12.94 ). Entendiéndose también por ruina funcional aquellos defectos que excedan de lo que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que, por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada, impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto , dificultando el disfrute y la normal utilización y habitabilidad de la vivienda, con la dignidad y adecuación conveniente y que la Constitución proclama en su art. 47 (STS de 30 de septiembre de 1991 ). Así la STS de 18 de diciembre de 1999 señala que "a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporciona Estados edificativos imperfectos.". Y sin que el hecho de que junto a defectos constructivos mas importantes y considerables como son los defectos de la fachada y del peto de la cubierta en sus distintas manifestaciones, y del solado tanto de los accesos al garaje como de los pasillos, que se han considerado por reiterada jurisprudencia como defectos ruinógenos que integran la denominada ruina funcional, existan otros pequeños defectos o imperfecciones, precise de la separación de unos y otros, pues como se recoge en la citada STS de 30 de junio de 2006 "El segundo motivo, fundado en infracción del art. 1591 CC para excluir de la responsabilidad por ruina todo lo relativo a "pequeños defectos" , "pequeños detalles" e "imperfecciones más usuales", ha de ser desestimado por su absoluta falta de consistencia, pues si se aprecia la ruina funcional, que según reiterada jurisprudencia es incardinable en el art. 1591 CC, carece de sentido fragmentar todo lo imputable solidariamente a los demandados para excluir de su responsabilidad imperfecciones que no por "usuales" dejarían de ser reparables y que, además, contribuyen a la disfuncionalidad de las viviendas."

En base a lo expuesto, la Sala confirma el carácter ruinógeno del conjunto de los defectos constructivos apreciados y que deben ser calificados como supuesto de ruina funcional por lo que es aplicable el régimen de responsabilidad legal establecido en el artículo 1.591 del Código civil .

QUINTO.- Por lo que respecta a ésta última, la solidaridad se aplica cuando dos o mas personas son responsables de un mismo daño , y si bien la nueva LOE (art. 17.2 ) exalta la responsabilidad personal e individualizada de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, el apartado 3 del citado precepto establece que "No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente". Lo cierto es que en el caso que nos ocupa, en la medida en que es anterior a la entrada en vigor de la referida norma, la misma no resulta de aplicación. No obstante la jurisprudencia en materia de vicios ruinógenos ha venido declarando con carácter reiterado la solidaridad de los intervinientes en la obra, cuando no sea posible discernir el grado de responsabilidad de cada uno de ellos en los daños apreciados. Así son de destacar entre otras la STS de 30 de julio de 2008, al disponer que "Destacada doctrina científica destaca que el Código Civil EDL1889/1 establece en sus artículos 1137 y 1138 el principio de no presunción de solidaridad ; y para resolver la cuestión de la solidaridad en conexión con la responsabilidad decenal , se ha tenido en cuenta: a) de una parte, el principio de personalidad de la responsabilidad, el "suum cuique", exige que cada uno no responda más que de su propia culpa; y b) de otra parte , se alza el deseo más bien necesidad- de procurar una satisfacción al perjudicado. Teniendo en cuenta estos principios , como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por la ruina que tenga causa en su respectiva actuación; por ello, si la causa de la ruina está perfectamente delimitada, no surge problema , ni tampoco cuando siendo varias las causas se encuentra igualmente concretado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción de la ruina. No obstante, si cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado. La Ley de Ordenación de la Edificación, no aplicable al supuesto aquí enjuiciado, mantiene estos criterios y dispone en su artículo 17.2 que "la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que , con arreglo a esta Ley, se debe responder"; y, en su artículo 17.3, proclama que "no obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedarse debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño, la responsabilidad se exigirá solidariamente . En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción". El artículo 1591 del Código Civil EDL1889/1 , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección , atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad al constructor y en el segundo al arquitecto (SSTS de 31 de enero de 1985 EDJ1985/7124, 1 de mayo, 10 de mayo EDJ1986/3097, 27 de junio y 20 de diciembre de 1986 EDJ1986/8519, 13 de abril EDJ1987/2948, 12 EDJ1987/4710 y 17 de junio de 1987 EDJ1987/4845 , entre otras), y sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades del técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa , habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (SSTS de 4 de abril EDJ1987/2703 y 27 de octubre de 1987 EDJ1987/7737 , entre otras), lo que supone que en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quién deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba , acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios , deviene inexcusable (STS de 29 de noviembre de 1993 EDJ1993/10827 ).

Dice la STS de 22 de noviembre de 1997, citada en la de 31 de marzo de 1995 EDJ1995/2115, que lo más adecuado a Derecho e incluso lo más aproximado al ideal de justicia es que se determine la cuota de responsabilidad que corresponde a cada uno de los causantes del daño, y ello exige individualizar y fijar las distintas responsabilidades convergentes. Sucede que en el proceso constructivo no sólo resulta dificultoso, sino imposible en la mayoría de las veces , por lo que la doctrina de esta Sala ha optado por la responsabilidad decenal solidaria, que no tiene origen convencional, sino que es creación jurisprudencial (STS de 30 de septiembre de 1991 EDJ1991/9119 ). Sólo se aplica, es decir que tiene un objeto y un destino bien concreto, cuando no es posible determinar la proporción , grado o participación que cada uno de los agentes tuvo en la producción de la ruina, que en este caso se equipara con lo mal hecho, por lo que se condena su reparación mediante las obras necesarias que permitan su habitabilidad y en las debidas y perfectas condiciones de seguridad (SSTS de 28 de octubre de 1989 EDJ1989/9607, 15 de julio de 1991 EDJ1991/7825, 20 de abril de 1992 , 29 de noviembre de 1993 EDJ1993/10819, 20 de junio de 1995, 17 de octubre y 10 de noviembre de 1995 EDJ1995/6169, 29 de septiembre de septiembre de 1997 y otras muchas). Desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial recién expuesta, se producen, en este caso , los requisitos necesarios para la aplicación del principio de solidaridad, al concurrir varios sujetos responsables en la producción de la ruina funcional, sin que sea posible determinar la exclusiva participación de cada uno de ellos en la participación del resultado."

Así mismo la STS de 28 de abril de 2008 dispone "Acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño , no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal , sino sobre los demandados (SSTS de 29 de noviembre de 1993 EDJ1993/10819; 31 de mayo 2000 ). Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 .

Es cierto que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos (STS 30 de junio de 2005 EDJ2005/113511; 31 de mayo 2007 , entre otras muchas). Ahora bien, la individualización de responsabilidades en el proceso constructivo ha de quedar contradicha adecuadamente por la parte recurrente, acreditando, salvo que se evidencie en la propia Resolución, el origen e intervención de cada demandado en los defectos constructivos denunciados como requisito previo a la pretensión de que, la atribución o exclusión de responsabilidad, sea distinta a la que, en la Sentencia combatida , se hace, ya que otra cosa supondría dar por incorrecta ésta, mediante una apreciación puramente subjetiva frente a la desinteresada y, en principio, prevalente del Juzgador. Y en el caso que se enjuicia, aun admitiendo que no es excesivamente afortunada la expresión "podrá admitirse" para fundamentar la condena, es lo cierto que la Sentencia parte de que existe un daño en las viviendas de la actora y sobre este daño responsabiliza solidariamente a todos los agentes que intervinieron en la ejecución de la obra dada la dificultad de especificar el origen del fallo producido en cada una de las fases que comporta su construcción, y esta dificultad no es más la concreción de una falta de prueba al respecto." Y sigue recogiendo esta Sentencia "CUARTO.- El tercer motivo de la constructora y segundo y tercero de los Arquitectos técnicos pretende derivar la responsabilidad a los Arquitectos puesto que la causa del daño nada tiene que ver con sus competencias o cometido en la obra y porque no derivan del proceso de edificación. Se desestima como los anteriores , no solo porque se está haciendo supuesto de la cuestión en cuanto parte para su razonamiento de unos hechos distintos a los proclamados en la Sentencia y constatados en el proceso, sin haberlos desvirtuado previamente por el cauce adecuado, sino porque se les imputa una responsabilidad en el daño como consecuencia de no haber acreditado el concreto origen del mismo, ya en la proyección, ya en la dirección o en la construcción de la obra, y carga de los agentes para exonerarse de responsabilidad era acreditar el origen y su intervención en el ámbito de la actuación y competencias que a cada uno de ellos corresponde evitando que entre en juego la solidaridad cuando no puede ser atribuida en forma individualizada al responsable del daño, o cuando existe concurrencia de culpas, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente en el mismo, y que no es más que el fracaso de un sistema que tiene como uno de sus principios básicos la responsabilidad personal e individualizada , según la culpa propia de cada profesional en cumplimiento su respectiva titulación habilitante, tal y como había reiterado la jurisprudencia de esta Sala y ahora es Ley en el artículo 17.2 de la LOE ."

En similar sentido al STS de 30 de abril de 2008 al disponer que "En supuestos de responsabilidad decenal la condena solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, siendo factible que quepa precisar la atribuible a cada uno de ellos, en cuyo caso, si es posible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada (SSTS 30 de junio de 2005 EDJ2005/113511; 31 de mayo 2007, entre otras muchas)."

En el caso que nos ocupa y como acertadamente pone de relieve el Juzgador de instancia, la responsabilidad de la promotora respecto del perjudicado, se exige respecto de todos los vicios declarados , como viene entendiendo la jurisprudencia así la STS de 26 de junio de 2008 dispone que "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil EDL1889/1 parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (STS 13 de diciembre de 2007 EDJ2007/260271 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (SSTS de 21 de febrero de 2000 EDJ2000/1055; 8 de octubre de 2001 EDJ2001/32250; 13 de mayo de 2002 EDJ2002/14730 ). Como sostiene la Sentencia de 10 de noviembre de 1999 EDJ1999/36761, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil EDL1889/1, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor , (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea , es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la Sentencia de 12 de marzo de 1999 EDJ1999/5814, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega , caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 EDL1889/1, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (SSTS 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 1006 EDJ2006/29177 ). Pero es que , además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere , y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 EDL1999/63355, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 EDL1999/63355 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS de 24 de mayo EDJ2007/40211 y 29 de noviembre de 2007 EDJ2007/222903 )."; criterio que, como hemos visto, se recoge igualmente en el art. 17.3 de la LOE .

Por lo que respecta a la responsabilidad de los Arquitectos y Arquitectos Técnicos (Aparejadores o directores de la ejecución material de la obra), la reciente STS de 4 de diciembre de 2007 dispone que "La STS de 3 de abril de 2000 EDJ2000/5451 recuerda que esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra " (STS de 27 de junio de 1994 ); "en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis (STS de 28 de enero de 1994 EDJ1994/588 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (STS de 13 de octubre de 1994 EDJ1994/8450 ); "al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra , su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS de 15 de mayo de 1995 EDJ1995/3237, con cita de otras); "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la Superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (STS de 19 de noviembre de 1996 EDJ1996/8346 y amplia cita); "responde de los vicios de dirección, es decir , cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (STS de 18 de octubre de 1996 EDJ1996/6732 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (STS de 24 de febrero de 1997 EDJ1997/499 ).

Como señala la indicada STS 3 de abril de 2000 EDJ2000/5451, los defectos constructivos reseñados afectan a la funcionalidad del inmueble, y, por lo tanto, a la idoneidad de las obras , concepto éste -aptitud o utilidad- que, junto con el de solidez, integra la exigencia de una buena habitabilidad y excluye la ruina, en cuyo sentido jurídico se comprende no sólo la física o potencial, sino también la funcional; en definitiva, de haber obrado el arquitecto demandado con la diligencia exigible a una correcta dirección de obra, conforme a los términos expuestos, no sólo se habría apercibido de los defectos imputados , haciendo eficaz su función de inspeccionar, sino que además habría exigido, en cumplimiento de su función de control, la correspondiente subsanación , no autorizando el resultado final , ni dando lugar a su "visado", en tanto no se hubieran rectificado las irregularidades o imperfecciones, con lo que se habría garantizado a los interesados (dueños o posteriores adquirentes) la adecuada ejecución de la obra, para evitar con tal actuación que resulten sorprendidos o defraudados en sus Derechos contractuales , como declaran reiteradas resoluciones de esta Sala (entre otras, S.S.T.S. de 27 de junio de 1994 y 19 de noviembre de 1996 EDJ1996/8346 y las que cita)." y sigue diciendo "En el caso presente, con seguimiento de la línea jurisprudencial recogida en la STS de 18 de diciembre de 1999, no sólo declaramos la responsabilidad del arquitecto, sino también la de los arquitectos técnicos, también demandados, los cuales asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos , asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial (SS.T.S. de 15 de octubre de 1991, 11 de julio, 7 y 12 de noviembre de 1992, 5 de febrero de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y , además, una defectuosa dirección de la misma (ST.S. de 22 de septiembre de 1994 .)"

En similar sentido la SAP de Alicante Secc. 8ª de 2 de abril de 2008 dispone "la Ley de Ordenación de la Edificación distingue entre el director de la obra , que tanto puede ser -art.12-3 -a) un arquitecto como un arquitecto técnico, del director de ejecución de la obra que, cuando se trata de edificaciones residenciales -art.13-2-a) y 2-1-a)- ha de ser, necesariamente, un arquitecto técnico. Al primero atribuye las obligaciones de verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno y de Resolución de las contingencias que se produzcan en la obra, consignando en el Libro de Órdenes y Asistencias , las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; y al director de ejecución de la obra la de la dirección de la ejecución material de la obra, comprobando replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra , la de consignar en el Libro antes referido las instrucciones precisas y la de suscribir el acta de replanteo entre otras.

Es función profesional del arquitecto técnico no sólo las de vigilancia de la calidad de los materiales de la obra , sino también, dicho de forma genérica, la de su correcta disposición, tomando como guía las normas de la buena construcción y el proyecto de ejecución, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento; por ello, el aparejador es responsable, conjuntamente con el constructor , de los fallos ocurridos en la obra por defectos del material y por su defectuosa ejecución.

La normativa reguladora de la profesión que nos ocupa no deja duda de lo antedicho. El decreto de 16 de julio de 1935 estableció la obligatoria intervención del aparejador en toda obra de arquitectura, calificándolo como perito de materiales y de construcción, concretando sus atribuciones en la inspección con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúa con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción.

En parecidos términos se pronuncia el Decreto de 19 de febrero de 1971, que regula las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos , así como la Ley 12/86 de 1 de abril EDL1986/9905, que en su artículo 2-2º establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras.

Téngase en cuenta que sin duda es clarificadora de las distintas atribuciones a los diversos agentes constructivos, la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDL1999/63355 , pero dicha norma no introduce, en el campo que ahora tratamos, modificación profesional, sino luz en la distribución de funciones.

Sobre las concretas responsabilidades del arquitecto y del arquitecto técnico."

En el presente caso, el Juzgador a quo procedió a repartir la responsabilidad distinguiendo entre la responsabilidad externa , esto es frente al perjudicado, y la responsabilidad interna, esto es, de los distintos agentes entre sí. Respecto de la primera, que es la que nos ocupa en esta alzada , el Juzgador procedió a repartir la responsabilidad por cuotas a cada uno de los agentes en la construcción demandados, salvo cuando un concreto vicio era atribuible a uno solo de los agentes; deduciendo la parte proporcional del no demandado (constructora), cuando se estime concurrente una eventual responsabilidad del agente de edificación no demandado; y ello aun cuando fuesen varios los que hubiesen intervenido en el concreto defecto en cuestión, distribuyendo en tal caso la responsabilidad por partes iguales.

Esta Sala comparte el criterio mantenido jurisprudencialmente, como se ha señalado anteriormente, de atribuir la responsabilidad individualizada , cuando el daño ha sido generado por un concreto agente de la construcción, pues es evidente que en tales supuestos si es posible la individualización; sin embargo cuando existe concurrencia de culpas y no consta acreditada la concreta cuota de responsabilidad en el mismo de cada uno de los intervinientes en ese concreto daño, carga de la prueba que recae sobre los demandados, debe acudirse al principio de solidaridad como viene a recoger la LOE. En el presente caso no resulta posible cuantificar y deslindar el concreto grado de responsabilidad; considerando que no puede recaer sobre el perjudicado, la obligación de soportar que cada uno de los agentes responsables del concreto daño en cuestión, actúe sobre una parte inespecífica del mismo, dificultando enormemente la ejecución y la efectiva reparación del daño; mas cuando uno de dichos agentes (constructora) , no ha sido demandado.

La Resolución de instancia atribuye una responsabilidad mancomunada a los distintos intervinientes, salvo a la promotora que es solidaria, del siguiente modo , sin que dicha solución haya sido impugnada por los demandados:

Los defectos de la cubierta declara responsables a todos los intervinientes en el proceso constructivo.

los defectos del peto de la cubierta exclusivamente a un defecto del proyecto y por tanto declara responsable al arquitecto (en el presente caso proyectista y director de obra) y a la promotora (como promotora y por solidaridad con la constructora), exonerando del mismo a los arquitectos técnicos.

Las grietas en fachada a promotora, constructora y aparejadores, exonerando al arquitecto.

El defecto de las baldosas del pasillo las atribuye exclusivamente a los aparejadores, no así al arquitecto proyectista en la medida en que no ha quedado acreditado que este último no incluyese en el proyecto las juntas de partición o dilatación , por lo que exime de responsabilidad al arquitecto.

Para seguidamente atribuir las responsabilidades por cuartos, tercios y medios, en función de la declarada responsabilidad.

Compartimos respecto de los citados defectos, las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia, en cuanto a la causa de cada uno de tales defectos y la participación de cada uno de los agentes de la construcción en el mismo, al haber quedado acreditadas; no así, como ya hemos dicho, el concreto grado de participación de cada uno de ellos , que no han acreditado, cuando a los mismos incumbía la carga de la prueba.

Sin embargo entendemos que la responsabilidad derivada de las grietas en las baldosas de los pasillos debe alcanzar también al arquitecto proyectista y director de obra, en la medida en que a él incumbía acreditar que el proyecto incluía las debidas juntas de dilatación, por lo que no habiendo practicado prueba en tal sentido no puede ser exonerado de responsabilidad; alcanzando igualmente responsabilidad a los arquitectos técnicos o aparejadores, en la medida en que, si en el proyecto no figuraban dichas juntas de dilatación debieron de apercibirse de ello y conforme a la lex artis, proceder a rectificar el defecto o al menos a efectuar el correspondiente reparo en el libro de obra, cosa que no efectuaron.

A lo anterior habría que añadir la atribución de la responsabilidad respecto de los daños apreciados en esta alzada , así y en atención a lo expuesto en los fundamentos de Derecho primero y segundo de la presente resolución, los daños consistentes en humedades en fachada interior del edificio y agrietamientos en fábricas y falsos techos, sería atribuible a los aparejadores y a la promotora (por si y por solidaridad con la constructora), por tratarse de un defecto de ejecución y vigilancia e inspección de la misma; mientras que los daños en las rampas de acceso a los garajes, tratándose de un defecto de ejecución, resulta responsable la promotora (por si y por solidaridad con la constructora). Y por último, respecto de la piedra artificial de coronación de los antepechos de la fachada, tratándose de un defecto de fabricación solo se puede extender la responsabilidad a la promotora demandada, encontrándonos ante un incumplimiento contractual.

SEXTO.- Respecto de la solicitud de fijar un plazo para la ejecución de la Sentencia , comparte esta Sala el criterio del Juzgador de instancia, en la medida en que tal determinación sería arbitraria, al carecer en la instancia de suficientes elementos de juicio para determinar un concreto plazo de ejecución, cuestión ésta que es propia de la fase ejecutiva de conformidad con lo dispuesto en el art. 699 de la L.E.C., al que podrá acudir la parte, una vez instada la vía ejecutiva.

SEPTIMO.- Con respecto a las costas de la instancia alega el apelante que producida una estimación sustancial de la demanda, procede la imposición de las costas a los demandados y esta Sala comparte el referido criterio, por cuanto se han estimado la totalidad de los daños y defectos denunciados y la responsabilidad de todos los demandados, en mayor o menor medida; de ahí que se pueda entender que el fallo de la Sentencia se ajusta de forma sustancial a las pretensiones deducidas en la demanda (STS de 21.10.03 ).

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes , al ser la presente Resolución estimatoria en parte del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demanda, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 30 de julio de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha Resolución , y con estimación de la demanda planteada , procede condenar a los demandados, respecto de los defectos constructivos apreciados, en la forma que seguidamente se dirá , con imposición de las costas procesales de la instancia a los demandados de forma solidaria:

Los defectos de la cubierta: solidariamente a Bahía de Guardamar S.L., D. Luis Francisco, D. Ángel Daniel y D. Anselmo .

Los defectos del peto de la cubierta: solidariamente a Bahía de Guardamar S.L., y al arquitecto D. Luis Francisco .

Las grietas en fachada: solidariamente a Bahía de Guardamar S.L. , y a los arquitectos técnicos D. Ángel Daniel y D. Anselmo .

Reparaciones adelantadas en las grietas de la fachada por importe de 974'40 ?: solidariamente a Bahía de Guardamar S.L., y a los arquitectos técnicos D. Ángel Daniel y D. Anselmo .

Las humedades en fachada interior del edificio: solidariamente a Bahía de Guardamar S.L., y a los arquitectos técnicos D. Ángel Daniel y D. Anselmo .

Los agrietamientos en fábricas y falsos techos: solidariamente a Bahía de Guardamar S.L., y a los arquitectos técnicos D. Ángel Daniel y D. Anselmo .

El defecto de las baldosas del pasillo: solidariamente a Bahía de Guardamar S.L., al arquitecto D. Luis Francisco y a los arquitectos técnicos D. Ángel Daniel y D. Anselmo .

Los daños en las rampas de acceso a los garajes: a Bahía de Guardamar S.L.

La piedra artificial de coronación de los antepechos de la fachada: a Bahía de Guardamar S.L.

En caso de incumplimiento de la reparación, el ejecutante estará facultado para encargarla a un tercero.

Sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.