Sentencia Civil Nº 396/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 235/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00396/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002346 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 235 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 32 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS

De: Evaristo

Procurador: DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

Contra: Flora

Procurador: BELEN JIMENEZ TORRECILLAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

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En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas, bajo el nº 32/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, Don Evaristo , representado por el Procurador Don Domingo José Collado Molinero.

De otra, como apelada, Doña Flora , representada por la Procuradora Doña Belén Jiménez Torrecillas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Evaristo , contra Dª Flora , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas aprobadas en la sentencia de separación dictada el 22 de noviembre de 2004 y ello sin hacer expresa condena en costas procesales.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir del siguiente a la notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Evaristo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Flora escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 180 ? mensuales, en favor del hijo, advirtiendo que se ha producido un empeoramiento en su situación económica, puesto que por desavenencias con su socio se vio en la obligación de vender las acciones de la sociedad, mientras que el importe de la venta del inmueble fue destinado al pago de la hipoteca, aclarando que la apelada trabaja actualmente, mientras que los gastos del hijo son mínimos, señalando que la pensión de alimentos fijada en el convenio judicialmente aprobado lo fue bajo el condicionante de que dicho hijo cursarse sus estudios en un colegio privado .

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, así como el Ministerio Fiscal, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, significando que cuando se trata de reducir la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos se hace necesario acreditar sin ningún género de duda la reducción y la disminución de la capacidad económica del obligado a la prestación, sin que se pueda admitir, como argumento válido para el éxito de la pretensión, circunstancias fácticas, en relación al mundo profesional o empresarial del obligado a la prestación, de origen voluntario, sin constancia de la necesidad de las operaciones mercantiles que ha motivado el empobrecimiento del recurrente, según se indica.

En este sentido, conviene recordar que con fecha de 22 de noviembre de 2004 se dictó sentencia, que aprueba el convenio de fecha 8 de julio del mismo año, reconociéndose en favor del hijo menor en concepto de pensión de alimentos la cuantía de 300 ? mensuales, hasta agosto de 2005, y, después el importe de 361 ? mensuales, al tiempo que se otorgaba el derecho de uso de la vivienda en favor del hijo y de la madre, no reconociéndose la pensión compensatoria a la apelada, circunstancia esta que permite afirmar que la situación laboral y económica de la misma, para el futuro, no dependía del recurrente y que, por otra parte, también estaba ya entonces obligada a la contribución de la prestación alimenticia en la medida que lo permitiese su posición laboral y económica.

No se justifica que regentando, gestionando y explotando una actividad mercantil e industrial, de bar restaurante, a través de la sociedad, contando con varios empleados, se proceda a la venta de las participaciones, puesto que, no obstante las supuestas malas relaciones existente con el otro socio, no se justifica que la opción relativa a la venta de las participaciones fuera la única alternativa viable, pues no se acredita, antes bien, que no hubiera otra alternativa, es decir, la compra de las participaciones correspondientes a los socios o, en su caso, el mantenimiento del recurrente en la sociedad, al margen de las relaciones personales o profesionales entre los socios, pues, por lo demás, en modo alguno se prueba la circunstancia relativa a los problemas entre los mismos, carga probatoria que incumbía al recurrente-demandante, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo demás, tampoco se acredita que la cuantía de alimentos fijada en el acuerdo judicialmente aprobado, en favor del hijo, estuviera condicionada a la escolarización del mismo en un centro privado, pues, por otra parte, el importe establecido en su momento por este concepto no es excesivo en orden a dicha escolarización.

Todas las anteriores circunstancias determinan la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO: Al desestimar el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la alzada deben imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de Don Evaristo , contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas , en autos de modificación de medidas de separación nº 32/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Flora , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, con expresa declaración de condena en las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.