Sentencia Civil Nº 396/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 209/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 209/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0001029

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000209/2010-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000289/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA

Apelante/s: PLANTILLAS ZAFARYCH S.L.

Procurador/es: DANIEL J. DABROWSKI PERNAS

Letrado/s: FERNANDO ABENGOZAR BAÑON

Apelado/s: BERYEN CONSTRUCCIONES S.L.

Procurador/es : Francisco Serra Escolano (1ª Instancia)

Letrado/s:

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a veinticinco de noviembre de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000396/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante PLANTILLAS ZAFARYCH S.L., representada por el Procurador Sr. DABROWSKI PERNAS, DANIEL J. y asistida por el Ldo. Sr. ABENGOZAR BAÑON, FERNANDO, frente a la parte apelada BERYEN CONSTRUCCIONES S.L., contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000289/2008 se dictó en fecha 24-07-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Pastor Berenguer, en nombre y representación de "Plantillas Zafarych S.L.", contra "Beryen Construcciones S.L.", debo absolver y absuelvo a la demandada, "Beryen Construcciones S.L.", en relación con todos los pedimentos formulados contra ella, con expresa condena en costas de la actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante PLANTILLAS ZAFARYCH S.L., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000209/2010 señalándose para votación y fallo el día 24-11-10.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 8 de junio de 2006 la demandante Plantillas Zafarych SL encargó a la demandada Beryen Construcciones SL la construcción de una nave industrial con sujeción al proyecto del arquitecto Sr. Luis Andrés y la arquitecta técnica Sra. Clemencia , los cuales se encargaron también de la dirección de la ejecución de la obra. En febrero de 2007, debido a discrepancias de las partes entre sí y con la dirección facultativa, los trabajos quedaron suspendidos y siguió un periodo de comunicaciones que concluyó en junio de ese mismo año con el abandono definitivo de la obra por parte de la constructora, dando por resuelto de hecho el contrato. La dueña de la obra formula en este juicio diversas pretensiones contra la constructora, que han sido íntegramente desestimadas en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La primera de dichas pretensiones es la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato y por los defectos que supuestamente presentaba la obra realizada en el momento de su resolución. La sentencia ha declarado probada la existencia de estos perjuicios y ha considerado a la constructora responsable de los mismos, pero el Juzgado entiende que no procede la indemnización reclamada por aplicación de las cláusulas penales contenidas en el contrato, en virtud de la interpretación que de ellas desarrolla en el fundamento jurídico octavo de la resolución. El recurso se dirige por tanto a combatir esta interpretación, pero la sentencia ha de ser confirmada por fundamentos distintos de los en ella contenidos, en esencia, porque la Sala no comparte en absoluto los razonamientos con los cuales se imputan dichos defectos a la constructora demandada a título de incumplimiento contractual:

A) Tal y como pone de manifiesto el conjunto de informes periciales aportados a las actuaciones, en cuyo análisis se extiende el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia, el origen del conflicto radica en un grave error en el cálculo de la estructura en el proyecto. Así el perito Sr. Franco el día 18 de enero de 2007 informa que "las deformaciones existentes en los pilares de estructura de cubierta no son debidas a la mala ejecución del montaje de la estructura metálica, sino que son consecuencia de que los perfiles elegidos para la realización de los pilares y los refuerzos realizados a posteriori no son los adecuados para las dimensiones de la construcción realizada, ni para las cargas que recibirán ... (y por todo ello) ... se recomienda que en el menor espacio de tiempo posible sea realizado el refuerzo de dicha estructura, a fin de evitar el muy posible colapso de la misma". Y, aunque no comparta este criterio, también el perito Sr. Nicolas en informe fechado en "abril de 2007" apreció que dos de los pilares no tenían resistencia suficiente y que las vigas de cubierta presentaban este mismo defecto, siendo de resaltar que incluso el propio arquitecto autor del proyecto ha reconocido sustancialmente todos estos extremos en autos.

B) Es de resaltar también que, en contra de lo que afirma la sentencia de instancia, la constructora no era en absoluto responsable de estos defectos pues su deber contractual de designar y pagar a "un técnico de grado superior al frente de las obras" podría a lo sumo suponer asunción de responsabilidad por los errores en la dirección de la ejecución del proyecto (culpa in eligendo) pero nunca por los defectos iniciales de éste, que según resulta de la cláusula primera del contrato ya existía cuando se firmó el documento. También es de subrayar que de lo actuado se desprende que el error no se manifestó y descubrió hasta que ya estaba avanzada la obra, y tanto por su entidad como por esta circunstancia modificó sustancialmente la economía del contrato puesto que hubo que subsanar defectos en lo ya ejecutado, efectuar refuerzos, etc., de manera que no habiéndose llegado a un acuerdo sobre el coste de estas actuaciones y sobre los demás extremos a modificar (ex art. 1593 CC ) no cabe reprochar ni mucho menos sancionar la decisión de la constructora de resolver el contrato.

C) Por último, discrepan las partes sobre la imputación de estas circunstancias, sobre la corrección o no del trabajo realizado y sobre la dependencia o no de las eventuales deficiencias de aquel defecto originario: a todos estos respectos la Sala no entiende justificada la posición de la parte actora, en el sentido de que no cabe considerar como elemento decisorio el informe por ella aportado sobre el origen, entidad y coste de tales defectos (folios 204 ss), ya que dicho informe está elaborado precisamente por el arquitecto superior Sr. Luis Andrés y por ello en las circunstancias de autos no puede reconocérsele sustancial eficacia probatoria a los efectos debatidos.

En consecuencia, no considerándose probado uno de sus presupuestos esenciales, ha de desestimarse esta primera pretensión de la demanda, sin necesidad de abordar la interpretación de las cláusulas penales que han motivado la decisión de instancia.

TERCERO.- Una vez producida y admitida la resolución del contrato, ha de procederse a la liquidación de las cantidades debidas, así como al examen de las pretensiones accesorias relacionadas con ellas, y a tal efecto los razonamientos de la sentencia han de entenderse sustituidos por lo siguiente:

A) La parte actora manifiesta haber pagado en total a la demandada la suma de 182.725,14 euros. El pago no está justificado documentalmente pero esta alegación resulta congruente con los términos del contrato y con las dos certificaciones emitidas, y no es discutida por la parte demandada.

B) A la parte demandada se le ha certificado la realización de obra por importe de 173.784,74 euros. Ha de estarse estrictamente a esta cantidad rechazando las pretensiones contrapuestas de ambas partes.

C) Así, la actora pretende deducir del importe de la obra realizada la partida correspondiente a movimientos de tierra, pero no formuló esta pretensión en su demanda y, por otra parte, al relacionar los pagos manifestaba haber abonado íntegramente la cantidad correspondiente de la primera retención, con lo que lo ahora solicitado iría contra sus propios actos, tanto procesales como extraprocesales. Por último, la procedencia de esta minoración no se deduce necesariamente de lo alegado sobre dichos trabajos en el hecho segundo de la contestación.

D) Por su parte la demandada sostiene que el importe de la obra realizada ha de incrementarse con partidas hechas pero no certificadas. Sin embargo, no ha fijado la cuantía de dichas partidas ni probado su realización.

E) Postula la demandante la aplicación de la retención del 3 % del importe de los trabajos que el contrato permitía "en concepto de fianza, hasta la finalización y entrega de las obras". Pero es evidente que una vez resuelto el contrato y ventilada desfavorablemente la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por parcial y defectuoso cumplimiento del mismo no procede ya tal retención.

F) Por último, se alega que la demandada al abandonar la obra se apropió del cuadro de electricidad de obra que supuestamente había sido pagado por la demandante. A este respecto son de íntegra reproducción las consideraciones de la sentencia, en cuanto que no cabe considerar admitido este hecho por silencio o ficta confessio, máxime cuando no se ha aportado prueba alguna de esa supuesta adquisición y cuando en las certificaciones de obra pagadas por la demandante no figura ningún concepto al que pudiera ser imputable.

CUARTO.- En consecuencia el recurso ha de ser acogido para estimar la demanda únicamente por la diferencia entre las cantidades de los apartados A) y B) del fundamento jurídico anterior, que asciende a la suma de 8.940,40 euros, lo que conlleva que no haya lugar a pronunciamiento sobre costas de ninguna de las instancias (arts. 394-2 y 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Plantillas Zafarych SL, representada por el Procurador Sr. Dabrowski Pernás, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elda, con fecha 24 de julio de 2009 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en consecuencia, con estimación parcial de la demanda interpuesta por la apelante, debemos condenar y condenamos a la demandada Beryen Construcciones SL a abonar a la actora la cantidad de 8.940,40 euros, con intereses legales desde la interposición de la demanda, absolviéndole de lo demás reclamado y sin hacer pronunciamiento sobre costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.