Sentencia Civil Nº 396/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 229/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-09/010441

R. apelac.conc L2 / 229/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 (Vitoria) / Gasteizko Merkataritzako Epaitegia zk. 1

Autos de 420/2010 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES EN GENERAL FEVAL S.L. Y D. Humberto

Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER AREA ANITUA

Abogado / Abokatua: Dª AINHOA VARONA CAL

Recurrido / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES EN GENERAL FEVAL S.L, D. Mateo Y D. Rodrigo

Procurador / Prokuradorea: Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ

Abogado / Abokatua: D. Rodrigo

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día quince de julio de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 396/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 229/2011, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Incidente Concursal del art. 171 LC nº 420/2010 ha sido promovido por CONSTRUCCIONES EN GENERAL FEVAL S.L. y D. Humberto , representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA ANITUA, asistido de la letrada Dª AINHOA VARONA CAL, frente a la sentencia dictada el 18 de enero de 2011 . Es parte apelada la ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES EN GENERAL FEVAL S.L, D. Mateo y D. Rodrigo , representados por la Procuradora de los TribunalesDª MARTA PAÚL NÚÑEZ, asistida del letrado D. Rodrigo . Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 18 de enero de 2011 sentencia en incidente concursal del art. 171 LC nº 420/2010, cuya parte dispositiva dice:

"1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de CONSTRUCCIONES EN GENERAL FEVAL SL.

2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación la del administrador social de la anterior, es decir, D. Humberto y declarar la inexistencia de cómplices.

3.- INHABILITAR a D. Humberto durante DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- CONDENAR al abono de una indemnización por daños y perjuicios a D. Humberto de 245.035Ž12 euros.

5.- CONDENAR al pago de las costas de este procedimiento por el mismo causadas a D. Humberto y a la Administración concursal al de las costas causadas a Dª Miriam ".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por CONSTRUCCIONES EN GENERAL FEVAL S.L. y D. Humberto , recurso en el que alegaba la inexistencia del dolo o culpa exigido por la norma para calificar como culpable el concurso, en tanto que los condenados se esforzaron por salvar la empresa comprometiendo su patrimonio particular. Las operaciones realizadas, se dice en el recurso, fueron ordinarias y no suponen ni alzamiento, ocultación o simulación de una situación patrimonial ficticia. Los 172.000 € están justificados en horas extraordinarias, como revela la documentación que presenta que se considera no valorada correctamente en la resolución recurrida. La operación de compensación con DAFER es válida conforme al art. 58 LC , y la cancelación anticipada del préstamo con la Caixa era parte de una operación más amplia de refundición de deudas que suponía hipotecar el patrimonio particular del recurrente para afrontar las deudas sociales, por lo que no merece el reproche que contiene la resolución.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 14 de marzo, dándose el correspondiente traslado a las demás partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de la ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES EN GENERAL FEVAL S.L, D. Mateo Y D. Rodrigo escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18 de mayo se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, al que pasan los autos para admisión de prueba, que se estima pertinente, tras deliberar la sala, mediante auto de 23 de mayo siguiente.

QUINTO.- En providencia de 13 de junio se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 14 de julio siguiente.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el art. 164 LC

Se recurre la sentencia que califica culpable el concurso de CONSTRUCCIONES EN GENERAL FEVAL S.L. y D. Humberto , en aplicación del art. 164.2.2 º, 4 º y 5º y 165.2º la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ). El primer motivo sostiene que no hubo dolo o culpa grave del deudor, exigido por el art. 164.1 LC , puesto que toda la actuación del administrador social estuvo dirigida a tratar de superar la situación crítica que atravesaba la sociedad concursada, comprometiendo incluso su patrimonio particular para tratar de lograrlo.

La exigencia general del art. 164.1 LC no puede analizarse sin recurrir a las presunciones que dispone el art. 164.2 y el 165, que son las utilizadas en la sentencia para concluir la culpabilidad. El art. 165-1º LC presume, salvo prueba en contrario, dolo o culpa grave. Además el art. 164.2 LC no establece presunción de dolo o culpa, pero de concurrir algunas de sus previsiones, "en todo caso, el concurso se calificará como culpable". Si concurre alguna de las previsiones del art. 164.2 LC , la calificación del concurso, ope legis, será culpable.

En este caso son varios los datos fácticos que conducen a la sentencia a aplicar los apartados 2 º, 4 º y 5º del art. 164.2 LC , todos ellos cuestionados por el recurso, por lo que procede su análisis pormenorizado.

SEGUNDO.- Sobre el pago de horas extras

El primer elemento en que se sostiene la conclusión judicial que se cuestiona es la falta de acreditación del fin que se dieron a 172.885,32 €, que los apelantes consideran, por el contrario, justificados en el pago de horas extraordinarias a los trabajadores de la sociedad concursada. En primer lugar la propia recurrente admite que son horas extraordinarias "no cotizadas", circunstancia que no se ha explicado. La sociedad decide contabilizarla en la cuenta 555.1 "Partidas pendientes de aplicación", porque no contabiliza el gasto, ya que no se incluye en nóminas.

Precisamente esos datos, reconocido al recurrir, justifican la conclusión judicial. Los pagos se hacen por cantidades (10.000 €) que por su importe y redondez parece poco probable corresponda al pretendido abono de horas extraordinarias, ni siquiera se incluyen en nóminas. En otros casos, como revela el libro mayor se hacen con el concepto "devolución a socios" o "cheque ptmo" que no se corresponden con el pretendido abono de horas extraordinarias. La irregularidad contable es palpable, pues un gasto no puede constituir una partida pendiente de aplicación.

La evolución de los fondos propios de la sociedad ha sido 70.847 € en 2006, 76.705 € en 2007, -153.971 € en 2008 y ¿523.441 € en 2009. El importe ahora discutido, 172.885,32 €, es un factor esencial para esa negativa evolución. Y ante la falta de justificación creíble del destino de tal importe, es lógica la conclusión de la instancia respecto a la aplicabilidad del art. 164.2.2 º, 4 º y 5º LC .

TERCERO.- Sobre la compensación

También discute la recurrente la conclusión que se alcanza sobre la compensación que la concursada aplica a SERVICIOS INMOBILIARIOS DAFER S.L. Está reconocido por el apelante que esta sociedad tiene idéntica composición que la deudora, y que la administración social es la misma. Por otro lado se admite que la sociedad concursada transmitió la propiedad del local a esta nueva sociedad, manteniendo su posesión mediante un contrato de arrendamiento. La recurrente sostiene que el art. 58 LC ampara la compensación realizada, porque ésta produce efectos si sus requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. La administración concursal recuerda, por el contrario, que la compensación se pretendió y verificó contra su criterio con posterioridad a la declaración de concurso.

Argumenta el recurrente que las obligaciones eran líquidas, vencidas, exigibles y por lo tanto, cabía la compensación conforme al art. 1.196 del Código Civil (CCv). Además recuerda que la administración concursal no ha rescindido la compensación ni planteó reclamación. Comenzando por este último argumento, no cabe rescindir un acto practicado durante la tramitación del concurso, porque contraría la naturaleza de la acción prevista en el art. 71 LC , que se refiere a actos perjudiciales para la masa activa "realizados por el deudor dentro de los años anteriores a la fecha de la declaración...".

Por otro lado si concurrieran los requisitos de la compensación ésta arrojaría un saldo favorable a la concursada de 28.000 €, de modo que no cabría deducir el importe pretendido, de 57.350,10 €. En todo caso a quien corresponde acreditar que los requisitos de la compensación concurren es a quien pretende dar eficacia a la misma, y no hay prueba al respecto, pues ninguna se propuso en el escrito de contestación a la pretensión de calificación culpable de la administración concursal.

Si a ello unimos la evidente coincidencia de composición y administración social, y el perjuicio que la reducción del activo en dicho importe, sin la aprobación de la administración concursal, perjudica al resto de acreedores, se concluye que la apreciación de la instancia es también correcta en este apartado.

CUARTO.- Sobre la cancelación del préstamo de la Caixa

En tercer lugar se cuestiona la relevancia que da la sentencia a la cancelación anticipada del préstamo a la deudora concedido por la Caixa, por importe de 20.799,32 €. El recurso expresa que hay que situar tan cancelación en una operación más amplia de refundición de deudas que supuso obligar el patrimonio personal de los dos socios, a través de una garantía hipotecaria de hasta 457.000 €, asumiendo deudas sociales por dicho importe.

El préstamo cancelado anticipadamente tenía el aval personal de los socios. Al cancelarse, en detrimento de otras obligaciones frente a otros acreedores no avaladas por los mismos, los socios quedan liberados de su aval. Las nuevas obligaciones que se asumen no consta que atiendan a todos los acreedores, ni que sean equivalentes a las que preexistían.

Se argumenta que la sentencia rescisoria que anuló esa cancelación anticipada no se ha ejecutado provisionalmente, por lo que entiende que la conducta de los socios es intachable y que no hay perjuicio para los acreedores. No es decisivo que se ejecutara o no la sentencia, porque en sede de calificación se trata de apreciar si concurren las circunstancias que dispone el precepto discutido, el art. 164.2 LC en los apartados respectivos. Que la operación era discutible lo prueba la propia sentencia que estimó la rescisión. Que el incidente en el caso de una operación semejante con el BBVA no fuera estimado no impide constatar la semejanza con el caso de la Caixa, porque de nuevo en éste son avalistas los socios y quedan liberados al abonar la sociedad el préstamo.

Todo ello supone desestimar las razones que justificaban el recurso en cuanto a la base fáctica en que se sostiene la sentencia apelada.

QUINTO.- De la justificación de la actuación del administrador social

Finalmente se argumenta por el recurrente que la actuación del administrador social condenado y su socia y esposa, que no lo fue, se produce sin mala fe y con la finalidad de intentar superar la insolvencia de la sociedad, como acredita la asunción de deuda de la sociedad por importe de 429.027,53 €, que está reconocido por la administración concursal como crédito subordinado.

No hay en la sentencia recurrida mención alguna a la mala fe del afectado por la sentencia, requisito que además no exigen los arts. 164 y 165, que sostienen la culpabilidad en la concurrencia dolo o culpa grave. Apartado el reproche, la concurrencia de estos requisitos ha quedado acreditada con las operaciones antes señaladas, sin que sea descargo la asunción de parte de la deuda social que, en todo caso, ya había sido avalada por los propios socios al obligarse como tales en las líneas de crédito que había suscrito la concursada antes de la declaración de concurso.

Aplicadas las previsiones del art. 164.2 y no discutida la del art. 165-2º LC en el concurso, pese a que la sentencia también sustenta en el incumplimiento del deber de cooperación la calificación culpable, no puede acogerse este último motivo y el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 las costas de apelación se imponen al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA ANITUA, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES EN GENERAL FEVAL S.L. y D. Humberto , frente a la sentencia de 18 de enero de 2011 dictada en los autos de incidente concursal del art. 171 LC nº 420/2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz.

2.- CONDENAR a CONSTRUCCIONES EN GENERAL FEVAL S.L. y a D. Humberto al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de CASACIÓN e INFRACCIÓN PROCESAL ante la Audiencia Provincial de ALAVA ( arts. 468 y 479 LEC y 197.7 LC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en esta Audiencia en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignado dicho importe den la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Audiencia tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008/0000/06/0452/09, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho de la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y ejecución, una vez firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.