Sentencia Civil Nº 396/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 454/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00396/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000454 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUÍS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guardia, Custodia y Alimentos de Menor nº 16/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Mieres, Rollo de Apelación nº 454/11 , entre partes, como apelante y demandante DOÑA Josefa , representada por la Procuradora Doña Ana- María Roldán Vidal y bajo la dirección del Letrado Don Raúl Martínez Turrero, como apelado, demandado e impugnante DON Santos , representado por el Procurador Don Gustavo Martínez Méndez y bajo la dirección de la Letrado Doña María Dolores Rubio González, y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de mayo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor de edad interpuesta en nombre y representación de Doña Josefa frente a Don Santos DEBO REGULAR EL GRUPO FAMILIAR formado entre ambos progenitores y su hijo menor de edad, Jose Pablo , estableciendo los siguientes EFECTOS:

1º.- LA PATRIA POTESTAD del menor debe ser COMPARTIDA POR AMBOS PROGENITORES, estos deberán comunicarse recíprocamente cualquier circunstancia relevante que afecte a la vida y desarrollo del hijo común.

2º.- LA GUARDA Y CUSTODIA del menor se atribuye a la MADRE.

3º.- La atribución del uso y disfrute de la VIVIENDA CONYUGAL y de los objetos en ella contenidos a la madre, al ser el progenitor en cuyo cuidado queda el menor.

4º.- EL RÉGIMEN DE VISITAS correspondiente al padre, siempre en defecto del que, de mutuo acuerdo y en beneficio de los intereses del menor, convengan los progenitores:

- fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos desde las 11 a las 20 horas debiendo ser la recogida y entrega en el domicilio materno sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Mieres;

Se apela a la necesaria colaboración de los progenitores para el correcto desenvolvimiento del régimen aquí establecido, por su obligatorio cumplimiento y por el desarrollo normal del menor.

5º.- Se fija con cargo al padre y en concepto de ALIMENTOS PARA EL HIJO COMÚN de la pareja , una pensión consistente en el 20% de sus ingresos líquidos mensuales, cuantía ésta pagadera para doce mensualidades dentro de los 10 primeros días de cada mes y por adelantado en la cuenta corriente o de ahorro que al efecto designe la madre, y que será actualizada anualmente conforme a las incidencias del IPC que publique el INE.

Igualmente, el padre sufragará la MITAD DE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan durante la vida de su hijo, mientras que requiera los alimentos señalados anteriormente, tales como (a mero título de ejemplo) operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogas, previa justificación de los mismos. Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer, conforme a la presente sentencia.

No ha lugar a la imposición de COSTAS a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Josefa y formularon impugnación Don Santos y el Ministerio Fiscal, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Josefa se presentó demanda frente a Don Santos solicitando se dictara sentencia en la que se le atribuya a ella la guarda y custodia del menor Jose Pablo , hijo de los litigantes, quienes rompieron la unión de hecho que mantenían el 13 de diciembre de 2.010, razón por la que solicita se adopten una serie de medidas respecto al menor, nacido el 3 de junio de 1.999, relativas a la atribución de la guarda y custodia, uso del domicilio que fuera familiar, fijación de un régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el menor y establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre por la cantidad de 200 € mensuales, así como que el mismo contribuya al 50% de los gastos extraordinarios que sean generados por el hijo.

La Juzgadora de primera instancia dictó sentencia adoptando las medidas referidas a guarda y custodia, régimen de visitas del progenitor no custodio y atribución del domicilio familiar, por acuerdo de las partes y en la forma que consta en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, siendo la única medida en la que no se llegó a un acuerdo la referida a la pensión alimenticia del menor, estableciéndola la Juzgadora de primera instancia en el 20% de los ingresos líquidos mensuales que perciba el padre, acordándose la actualización conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo supla. Frente a este pronunciamiento interpuso recurso de apelación la demandante y formularon impugnación el Ministerio Fiscal y el demandado.

SEGUNDO.- Solicita la actora-apelante la revocación de la recurrida y que en su lugar se fije el porcentaje con el que ha de contribuir el padre a los alimentos del hijo en 200 € mensuales o, subsidiariamente, el 25% de sus ingresos, garantizando un mínimo vital de 150 €. Por su parte el Ministerio Público solicita que se fije un mínimo vital para garantizar los alimentos del menor que se debe cifrar en la suma de 100 € mensuales, en atención a la situación actual del obligado, que está en el desempleo pero que realiza trabajos ocasionales por los que recibe una remuneración. Finalmente, el Sr. Santos impugna la sentencia solicitando se revoque la misma en cuanto al sistema de actualización que considera innecesario dado que se acude al procedimiento del porcentaje.

Expuestos los términos del debate, debe señalarse que lo único que consta en autos es la declaración en el acto del juicio del demandado, quien manifestó vivir en casa de un amigo que le proporciona cobijo y comida, desempeñando esporádicamente algún trabajo como repartidor de propaganda, habiendo dejado de percibir la prestación de desempleo y después los 426 € mensuales de ayuda familiar. Como quiera que este conjunto de circunstancias no ha sido desvirtuado por prueba en contrario, ha de estimarse acreditada la situación de desempleo del demandado y por admisión del mismo que de forma irregular desempeña algunos trabajos repartiendo propaganda, así como que tiene cubiertas sus necesidades vitales, necesidades que no consta en autos tenga cubiertas su hijo, pues no consta que la actora trabaje; así las cosas se estima adecuado el porcentaje que se fija en la recurrida respecto a los ingresos que en cada momento perciba el obligado e igualmente se estima procedente, tal como solicita la actora y el Ministerio Público, fijar un mínimo vital que garantice en alguna medida la percepción de alimentos por el hijo, aunque sea en tan pequeña cantidad como es la de 100 € mensuales; en este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras en la sentencia de 6 de octubre de 2.010 , en la que se declaró: "A la vista de este conjunto de datos, y teniendo asimismo en cuenta que el Sr. Joaquín hasta que se dictó la sentencia que declaró que no era padre del otro menor hijo de la demandada llamado Marcos contribuyó a los alimentos de ambos menores con 300 €, 150 €, por cada uno, cantidad impuesta en la sentencia que fijó las medidas cuya modificación se pretendía, se estima que al reducir en la recurrida la contribución del Sr. Joaquín en los términos en que lo hace, valora adecuadamente la prueba practicada y asegura el "mínimo vital" a que esta Sala se refiere entre otras en la S. de 5-9-2.001 , en la que declara "En cuanto a la petición del establecimiento de un mínimo mensual para ambos conceptos fijado en una cantidad concreta y específica, a fin de evitar el que en algunos meses no se aporte por el obligado cantidad alguna, esta Sala, en casos análogos al de autos, con el fin de garantizar el interés de los menores en los supuestos de los alimentos de éstos y de no desconocer que la pensión compensatoria en casos de economías modestas como el de autos, no dejan de tener un componente alimenticio y por lo tanto esencial para la subsistencia de sus destinatarios, ha venido pronunciándose en sentido afirmativo, y en este caso se estima adecuado a tales efectos fijar en 15.000 ptas el mínimo de los alimentos para ambos hijos y en 10.000 ptas el mínimo para la pensión compensatoria" y la A.P. de Murcia en la sentencia de 3-11-2.009 declaró "Se alega por el apelante en su recurso que existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, que ha establecido una pensión de alimentos a favor del hijo común, que debe pagar el mismo, en la cuantía de 200 € mensuales, siendo que en la actualidad carece de empleo y de ingresos, o subsidiariamente se suspenda hasta que tenga ingresos. No obstante, aún cuando no se ha acreditado en el procedimiento los ingresos del padre, que aportó cartilla de paro, el juez razonadamente establece la pensión de 200 €, en base a unos indicios, expresados en la sentencia, tales como el reconocimiento que el propio demandado hace de determinados gastos de fin de semana. Hay que considerar, como la hace la sentencia de la A. P. Granada, Sección 3ª, de 28/04/06 (EDJ2006/7346970), "Debemos tener muy en cuenta, como expresa el TS en sentencia de 16-7-2002 EDJ 2002/28318, que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española EDL 1978/3879 y 110 y 154.1 del Código Civil EDL 1889/1 ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática sentencia de 5 Oct.1993 EDJ 1993/8729), por lo que cabe en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio siempre del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. No debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73 ) , cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del "favor filii" (artículos 92, 93 y 94 ) ( STS 2 de marzo de 1983 ). En cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art.93 del CC EDL 1889/1 , siempre procederá fijar un mínimo vital, sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido". "Mínimo vital" que ha sido tenido en cuenta también en diversas sentencias de esta Audiencia, como la de 14/07/05 (EDJ2005/151711), en la que se considera que dicho mínimo vital necesario para una subsistencia digna, está amparado en la pensión alimenticia del artículo 91 del Código Civil , por lo que no es necesario acreditar las concretas necesidades del menor, ni la del padre o madre obligado, por razones obvias de la obligación de los mismos de sufragar las necesidades mínimas, como las de comida, vestido y vivienda. No obstante, ello nos lleva a considerar que la no acreditación de ingresos del demandado exige fijar la pensión en dicho mínimo, que en resoluciones anteriores hemos venido fijando en 120 €, por lo que se debe estimar en parte el recurso en cuanto a la pensión mínima fijada". En el presente caso, dadas las circunstancias que concurren en el demandado y que se expusieron en líneas precedentes, se estima adecuado fijar ese mínimo vital en la cantidad solicitada por el Ministerio Público. Finalmente, la Sala estima que procede acoger la impugnación formulada por el Sr. Santos , pues habiendo acudido al sistema del porcentaje no es necesario establecer una actualización, dado que el procedimiento seguido garantiza permanentemente esa actualización, cuestión distinta es la referida al mínimo vital, suma a la que ha de aplicarse el IPC anual.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación, dada la naturaleza de los temas debatidos y las dudas que habitualmente suscita la determinación y la cuantía de las pensiones.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Josefa y estimar en parte la impugnación formulada por Don Santos , así como la interpuesta por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha nueve de mayo de dos mil once por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de dejar sin efecto la revalorización establecida para el porcentaje de los ingresos del padre destinados a los alimentos del hijo, manteniéndose este sistema de actualización en cuanto al mínimo vital fijado para aquél a cargo del padre de 100 € mensuales. Se confirman el resto de los pronunciamientos de la recurrida.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de las de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.