Sentencia Civil Nº 396/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 35/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 35/2011

Procediment ordinari núm. 1987/2009

Jutjat Primera Instància 5 Lleida (ant.CI-5)

SENTÈNCIA núm.396/2011

President/a:

SR. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

Magistrats/ades jutges/esses:

SR. ALBERT MONTELL GARCIA

SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, trenta de novembre de dos mil onze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de procediment ordinari número 1987/2009, del Jutjat Primera Instància 5 Lleida (ant.CI-5), en virtut del recurs interposat per la part actora apel·lant Fausto , representat/da pel procurador/a DIVINA LLUISA DE MUELAS DRUDIS i assistit/da pel/per la lletrat/da Jose Luis De La Mano Valbuena contra sentència de data onze d'octubre de dos mil deu dictada en el procediment esmentat, del qual dimana el rotlle de sala núm. 35/2011. Les parts demandades ARRUFAT, S.A., TEMCO TRES, S.L. I AXA SEGUROS GENERALES SA, representades pel/per la procurador/a CARMEN GRACIA LARROSA i assistit/da la primera d'elles pel/per la lletrat/da JOSE LUIS GOMEZ GUSI I les altres dues per la lletrada MAITE MIRALBES BADIA s'oposen a l'apel·lació. La part demandada ESTRUCTURAS REBER, S.L. declarada en rebel·lia en primera instància ha romàs en aquesta situació en segona instància. És ponent d'aquesta resolució el/la magistrat/ada president ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data onze d'octubre de dos mil deu, és la següent: " [...]"

FALLO

Que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Fausto contra ARRUFAT S.A., ESTRUCTURAS REBER S.L., TEMCO TRES S.L., Y aseguradora AXA S.A. , debo absolver y absuelvo a los demandados respecto de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, la part actora apel·lant, Fausto , va/n interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 30 de novembre de 2011 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER. La part actora recorre contra la sentència de primera instància i ho fa al·legant error en la valoració de la prova atès que malgrat tota la practicada la sentència absol als demandats i assenyala com a responsables a la direcció de l'obra. No es té en compte -continua dient l'apel·lant- ni la documental acompanyada ni les pericials practicades ni els testimonis, proves de les que es dedueix la participació directa dels demandats en els danys ocasionats. Tampoc es té en compte el resultat de la sentència dictada pel jutjat 31 de Barcelona respecte dels danys causats a la casa del veí de l'altre costat i on es condemna a la constructora que va acceptar la responsabilitat del sinistre, anant d'aquesta manera contra els seus propis actes. També s'oblida la sentència que la constructora i la codemandada Reber ja van reconèixer a l'inici de l'obra els danys que van causar al dipòsit de l'actor i que van reparar sense cap objecció. En definitiva es demana la revocació de la sentència i l'estimació total de la demanda.

Les parts demandades Temco Tres, SL, Axa Seguros SA, i Arrufat SA es van oposar al recurs demanant la íntegra confirmació de la sentència de primera instància mentre que Reber SL va romandre en rebel·lia també en aquesta segona instància.

SEGON . Analitzant les diferents al·legacions fetes per la part apel·lant, escau començar per la pretesa actuació contraria als propis actes de la part demandada TEMCO TRES, SL que hauria reconegut la seva responsabilitat davant del jutjat número 31 de Barcelona en la demanda presentada pel veí confrontant de l'altre costat ( nº 27 del carrer Mestre Llobet) que també va resultar perjudicat per l' obra de construcció del nou edifici. Al respecte val a dir que un i altre supòsits són completament diferents i que els danys que va patir el Sr. Victorino varen ser fruits del desmuntatge d'una paret sense el permís d'aquell i amb caiguda de runa a l'interior de la planta baixa de la casa d'aquell i trencament de peces de coronació del pati interior de l'immoble així com trencament de teules amb filtracions derivades d'aquella que varen provocar humitats. Per contra els danys patits en la casa de la part actora (nº 73 del carrer Mestre Güell) són derivats del deficient sistema de treball emprat pels operaris d'Arrufat, SL, segons les indicacions de la direcció facultativa i que afavorien que les vibracions del terreny afectessin a la vivenda de la part actora, com així resulta de la pericial del Sr Luis Pedro . Per tant res tenen a veure un i altre supòsit ja que els danys són diferents i les causes que els varen produir també.

Tampoc té res a veure els danys que en una primera fase de l'obra es va produir al dipòsit de l'aigua de la part actora i del que la demandada se'n va fer càrrec, ja que aquell també derivava d'una acció negligent per part d'aquell.

TERCER. Malgrat tot, escau analitzar qui ha de resultar responsable dels danys efectivament patits per part de l'actora i dels que les pericials practicades deixen prou clar quina ha estat la seva causa. Abans però caldrà recordar que en aquest tipus d'accions, la jurisprudència exigeix per estimar la responsabilitat de qui acorda un contracte d'obra (promotor o constructor que subcontracte) de la qual en resulten danys, que existeixi intervenció o si més no un cert grau de control efectiu sobre el desenvolupament de dita obra. L'estat jurisprudencial el resumeix la SAP Astúries 10.4.2006 en els següents termes: " A la vista de estos antecedentes de hecho, realmente no cuestionados, debe compartirse la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia respecto a la inexistencia de actuación culposa reprochable a la Comunidad, porque esta contrató la ejecución de la obra con una empresa dedicada a la realización de esta clase de instalaciones, con arreglo a un proyecto confeccionado por técnico competente y bajo la dirección de este, sin que haya el menor indicio de que la dueña de la obra se haya reservado facultades de inspección o supervisión de la obra. (...). Resulta, pues, de aplicación la conocida doctrina jurisprudencial citada en la recurrida, conforme a la cual la responsabilidad por hechos de otro, por aplicación de la presunción de culpa in eligendo o in vigilando y con base en el artículo 1903 del Código Civil, requiere inexcusablemente que el causante del daño esté sometido a las órdenes del dueño de la obra y bajo la dependencia de este, supuesto que no concurre en los casos de quien encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña ". Igualment i en el mateix sentit la SAP Madrid (secc. 25) de 22.2.2006. De fet aquesta línia jurisprudencial ja es conté en sentències del Tribunal Suprem més antigues, com ara les de 18.7.1979 (" una relación jurídica contractual no integrada por relaciones de subordinación ni dependencia entre ellas, que es la esencia y fundamento del art. 1903 del C. Civ., puesto que por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra o trabajo a una empresa, autónoma en su organización y medios y con asunción de sus propios riesgos, deba responder «in vigilando» o «in eligendo» de los daños causados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos o parte de ellos, extremo que ni siquiera se alegó como posible fundamento de responsabilidad" ) o 31.10.1984 (" la mera intervención de un ente correspondiente al Estado, como es la Jefatura Provincial de Carreteras de Guadalajara, en una contrata de obra con una entidad particular, no es suficiente por sí sólo para responsabilizar al ente público otorgante de la contrata por consecuencia de la ejecución de las obras contratadas, ya que la atribución de dominio que corresponda al Estado de la obra realizada no supone que tenga que hacerse también responsable de las consecuencias dañosas a terceros resultante de obrar culposo o negligente del contratista, lo que tampoco cabe deducir de participar directamente en la elaboración del proyecto y del replanteo del mismo, pues ésto lo único que significa es participar en establecer las características de la obras a realizar, pero no en el desarrollo, conforme a lo proyectado y replanteado, de la ejecución material de dicha obra, ya que esto es de la exclusiva incumbencia del mencionado contratista, como lo está claramente poniendo de manifiesto el artículo ciento treinta y cuatro del Reglamento General de la Contratación Administrativa al prevenir que serán de cuenta del contratista el indemnizar todos los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requieran la ejecución de las obras") . Per contra, quan s'ha estimat la responsabilitat de qui encarrega l'obra, ha estat perquè ha existit reserva de la intervenció en la direcció de l'obra, com per exemple va succeir en el cas judicat a la STS 2.11.2001, en la qual es considera fet provat que " el contenido de la cláusula 5ª del Convenio de Cooperación Urbanística, cuando se indica que la empresa "propietaria..., en todo caso y momento, deberá acatar las directrices que se formulen por los servicios técnicos municipales". Tal cláusula -sigue diciendo la resolución de la Audiencia- "ya viene a establecer un principio de jerarquía y subordinación de dicha empresa al Ayuntamiento, en definitiva una dependencia del mismo, que lógicamente debe llevar pareja una inspección y vigilancia de las obras"".

Conseqüentment, en el cas que ara es judica, no consta en absolut que la codemandada Temco Tres, SL s'hagués reservat cap facultat de direcció o d'intervenció directa en l'obra ni que la seva activitat anés més enllà de fer l'encàrrec a les també codemandades Arrufat i Reber per tal de que aquelles fessin el forat i els fonaments de la casa, el que ens ha de menar a la desestimació del recurs respecte d'aquesta.

QUART . Escau ara analitzar quina hagi estat la intervenció de les altres dos codemandades agents de la construcció quines són Arrufat, que és qui va efectuar les tasques d'excavació, i Reber, que és qui va fer els fonaments. Val a dir ja d'inici que no discrepem en absolut de la solució a la que arriba el jutge a quo i entenem que aquella ha valorat correctament la prova practicada. Efectivament totes les pericials practicades estan d'acord amb que la utilització per part d'Arrufat d'un determinat tipus de maquinaria pesant en l'excavació de l'obra és sabut que ocasionarà una forta vibració, vibració que està en la base dels danys patits per la part actora. Així la pericial Don Luis Pedro diu que els danys ocasionats a la casa del Sr Fausto "són derivats del deficient sistema de treball emprat pels operaris d'Arrufat, SL... ", per bé que desprès afegeixi que es varen fer aquells treballs segons les indicacions de la direcció facultativa. El perit judicial Sr Clemente diu que " por la forma y ubicación de las patologías identificadas en el interior de la vivienda, se podría decir que la causa de dichas patologías seria causada por las vibraciones de la maquinaria de excavación en el proceso de formación del muro de hormigón armado por bataches incidiendo directamente en la estructura colindante" . Més endavant es fa palès com en la documentació tècnica, projecte d'execució de l'obra o llibre d'ordres no es conté cap indicació relativa a prendre cap mesura de seguretat més enllà de les ordinàries, quan en realitat hagués estat evident la fragilitat de l'estructura de la finca de l'actor si s'haguessin fet els estudis necessaris.

Certament que les pericials poden resultar quelcom enganyoses i mancades de la suficient claredat en relació a la responsabilitat dels demandats sinó fos perquè en l'acte de l'emissió del dictamen, tant el perit Sr. Elias com sobretot el perit judicial Sr. Clemente , esvaeixen tot tipus de dubte respecte de la intervenció dels demandats en la producció dels danys. Efectivament, en l'acte de l'emissió del dictamen el perit Don. Elias ens manifesta com és a la direcció d'obra a la que compet determinar quines siguin les mesures de seguretat que cal prendre per tal d'evitar que les vibracions, que la maquinaria ocasiona sempre, quedin minimitzades i es causin els menors danys possibles a la casa veïna. Afegeix que el director de l'obra és el màxim responsable, i en funció de l'obra a realitzar, és qui ha de determinar el sistema de treball que cal emprar. Dintre de les seves funcions i responsabilitats està adoptar les mesures necessàries per evitar danys als col·lindants; no és el contractista o el promotor qui ho ha de fer sinó el director d'obra. Per la seva banda el perit judicial Sr Clemente fa palès com els executors de l'obra van seguir fil per randa les instruccions que la direcció de l'obra els hi va donar i no es varen apartar del senyalat en el projecte i en el llibre d'ordres i afegeix que malgrat la fragilitat que en el decurs de l'obra va mostrar la construcció, no es varen prendre les mesures suficients i adequades per evitar els danys; que el correcte hagués estat emprat batatges més estrets i acordar mesures auxiliars com puntals o similars per tal de obtenir una major consolidació de l'edifici veí i així minimitzar els possibles danys. Res d'això es va fer, sent que tot competia acordar-ho a la direcció d'obra. Arriba a concloure el perit que l'ús d'una maquinaria diferent no hauria tampoc evitat els danys sense que prèviament s'haguessin pres per la direcció tècnica les mesures de precaució adequades i prudents. Per tant tot ens mena a entendre que el jutge a quo encerta plenament quan valora les pericials practicades, ja que cap d'aquelles determina una actuació negligent per part de les demandades sinó que en tot cas, el problema rau en una deficient direcció facultativa de l'obra que ordena un sistema de treball inadequat sense haver pres d'antuvi les mesures necessàries per evitar els danys. Així doncs, la sentència ha de ser confirmada i desestimat el recurs d'apel·lació.

CINQUÈ. Atès el que disposa l'article 394 de la LEC tot i haver-se desestimat el recurs escau no fer expressa declaració de les costes d'aquesta alçada atès que hi concorren evidents dubtes de fet que han necessitat tot un procediment per tal de ser esvaïts, sense que res haguem de dir al respecte de les costes de primera instancia ja que res se'ns demana.

Fallo

DESESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat pel procurador De Muelas contra la sentència de data 11 d'octubre de 2010 del jutjat de primera instància número 5 de Lleida que CONFIRMEM en tots els seus extrems i sense fer especial declaració de les costes d'aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.