Sentencia Civil Nº 396/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 976/2010 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 411/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 976/10

SENTENCIA N.º 396/11.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a seis de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO N.º 411/10, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número DIECISÉIS de MÁLAGA, sobre DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL, seguidos a instancia de D.ª Lucía , representada en el recurso por el Procurador D. José Carlos Jiménez Segado y defendida por el Letrado D. Pablo Portillo Strempel, contra D. Olegario , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Claudia González Escobar y defendido por el Letrado D. José Luís Moreno Garbayo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 en el Juicio de Divorcio N.º 411/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Dña. Lucía , representada por el Procurador D. José Carlos Jiménez Segado contra D. Olegario , representado por la Procuradora Dña. Claudia González Escobar, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Lucía , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquella.

2º) Como régimen de visitas para D. Olegario , éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con dicha menor, y en la coyuntura de desacuerdo, la tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde las 19,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Verano, Navidad y Semana Santa.

3º) Por el capitulo de alimentos a la hija menor, D. Olegario abonará a Dña. Lucía , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 500 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Lucía , quien residirá en dicha vivienda en compañía de la hija. Abonándose por la misma el 100% de los gastos de uso de dicha vivienda.

5º) Pudiendo D. Olegario retirar del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.

6º) En concepto de pensión compensatoria D. Olegario abonará a Dña. Lucía , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 200 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Devengándose la misma durante tres años computados desde el dictado de la presente Sentencia.

6º) En tanto se procede a la liquidación del régimen de gananciales D. Olegario abonará el 100% de la hipoteca que grava el domicilio conyugal, así como el IBI de la misma y cuotas de la Comunidad de Propietarios. Lo que se le tendrá en cuenta en la posterior liquidación que se practique.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento. "

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, admitida la documental aportada por el apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 6 de julio de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en primera instancia, además de declarar disuelto por divorcio matrimonio que en su día contrajeran la actora D.ª Lucía y el demandado D. Olegario , establece las medidas definitivas que en lo sucesivo han de regir las relaciones personales y patrimoniales entre ambos litigantes, y concretamente, y a los efectos que interesan para esta apelación, acuerda establecer una pensión alimenticia en favor de la menor hija del matrimonio litigante y a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, en cuantía de 500 euros al mes, fijándose forma de pago y las correspondientes bases de actualización; e igualmente dispone el establecimiento de pensión compensatoria en favor de la esposa en cuantía de 200 euros mensuales, estableciéndose forma de pago y bases de actualización, así como la limitación temporal de tres años, computados desde la fecha de la Sentencia, y, por último, se establece la obligación del Sr. Olegario de abonar el 100% de la hipoteca que grava al domicilio familiar, así como el IBI y las cuotas de la comunidad de propietarios, y ello en tanto se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en cuya liquidación se tendrán en cuenta tales pagos, todo ello sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes. Frente a esta Sentencia sea alzado en apelación D. Olegario a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- El primer pronunciamiento que es objeto del recurso de apelación formulado por el esposo demandado es el relativo a la pensión alimenticia fijada a su cargo y en favor de su menor hija, si bien no en cuanto al establecimiento mismo del derecho alimenticio, cuya indudable procedencia no cuestiona el recurrente, sino en cuanto a la cuantía fijada, que al decir del recurrente es excesiva, dado que de las documentales consistentes en las últimas nóminas cobradas , resultan unos ingresos medios mensuales de 2.000 euros, de los que hay que descontar impuestos y otros conceptos, así como los gastos inherentes a su propio sustento, incluidos 400 euros mensuales derivados de un alquiler al que se ha visto obligado, por lo que estima como cuantía alimenticia más proporcionada la de 400 euros al mes, considerando que para su determinación no se ha de contemplar, como erróneamente entiende la juzgadora a quo , que la madre guardadora carezca en la actualidad de ingresos, pues, dado el tenor del artículo 146 del Código Civil , los parámetros que han de ser atendidos a tal fin son las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del alimentante, suplicando en tal sentido la revocación del pronunciamiento. Pues bien, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo en este sentido la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, resultando de la doctrina expuesta , y del material probatorio aportado a las actuaciones, que la cuantía alimenticia fijada resulta ciertamente excesiva en relación con capacidad económica del obligado y las cargas a las que el mismo debe hacer frente. Los ingresos acreditados del obligado, promediando las nóminas aportadas, giran alrededor de 2.000 euros mensuales, con los cuales ha de atender no sólo a su propia subsistencia, incluida la necesidad habitacional, en la medida en que el uso y disfrute de la vivienda familiar ha sido atribuida a la esposa e hija, sino a cargas tales como la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa y el pago mensual que, como luego se razonará, se le impone en relación con el abono del 100% de las amortizaciones mensuales de la hipoteca que grava el domicilio familiar, más el IBI y cuotas de comunidad, amén de otras cargas que por las razones que sean, y como reconoce la propia esposa apelada, pesan sobre el mismo, por lo que la Sala considera como cuantía alimenticia en favor de la menor más proporcionada, y atendiendo a que la madre en la actualidad carece de ingresos, la suma de 400 euros al mes, en cuya suma queda establecido el derecho alimenticio, con las bases de actualización y forma de pago previstas en la Sentencia de instancia.

TERCERO .- Por lo que se refiere al lapso temporal de tres años computados desde la fecha de la Sentencia apelada, que en la misma se fija para el derecho compensatorio establecido en favor de la esposa, que es también cuestionado por el apelante, pretendiendo que lo sea por plazo de un año, el motivo debe ser rechazado, en la medida que no podemos olvidar que la finalidad de tal derecho, cuya procedencia no cuestiona el recurrente, es compensar el desequilibrio que, en el caso de autos, para la esposa se deriva de la ruptura matrimonial, tras la cual la Sra. Lucía no sólo queda en peor posición económica que la que tenía constante matrimonio, durante el cual, que duró unos dieciséis años, el principal soporte económico familiar era el de los ingresos que obtenía el marido por su trabajo, sino en peor posición económica en la que queda el esposo, en la medida en que la misma carece de ingresos y si bien cuenta con edad, capacidad física y experiencia laboral, por pequeña que sea, suficientes como para trabajar y poder desenvolverse así de forma autónoma, no es menos cierto que el lapso temporal fijado en la Sentencia, dada la actual coyuntura del mercado de trabajo, es más que prudente, a fin de permitir el acceso al mismo de la esposa y su consolidación de él, para lo cual, ciertamente y según se desprende de las documentales en los autos, está luchando y preparándose, por lo que no aduciéndose razón jurídica alguna de peso por parte del recurrente frente a lo dispuesto en la Sentencia, el motivo de apelación ha de ser rechazado y, consecuentemente, mantenido el pronunciamiento.

CUARTO .- Por último, muestra su disconformidad el recurrente frente al pronunciamiento que le impone la obligación de abonar, en exclusiva, el 100% de la hipoteca que grava el domicilio familiar, es decir, las amortizaciones mensuales de dicha carga, ciertamente ganancial, así como el IBI de dicho inmueble y las cuotas de la comunidad de propietarios, obligación que se le impone hasta la liquidación de la sociedad ganancial, y con la prevención de que tales abonos serán tenidos en cuenta en la liquidación, considerando que, al ser todos los conceptos expresados, por afectar directamente al dominio del inmueble, que es de naturaleza ganancial, cargas de la sociedad ganancial, han de ser abonados al 50% por ambos litigantes, pidiendo en tal sentido la revocación de la Sentencia. Pues bien, aun a pesar de que asista razón al recurrente en relación a la naturaleza ganancial de las cargas en cuestión y que, por tanto, en principio, hayan de ser asumidas por mitad por ambos litigantes, cual es la práctica habitual, en el caso concreto enjuiciado, no podemos olvidar que el inmueble en cuestión constituye un importante activo del patrimonio de la sociedad de gananciales, ya declarada disuelta, cuya subsistencia se pondría en una grave situación de riesgo de imponerse a la esposa la obligación de asumir el abono de la mitad de tales cargas, en la medida en que la misma, en la actualidad, si bien se afana en la búsqueda de empleo y en prepararse para ello, carece de trabajo y de todo tipo de ingresos económicos, lo que imposibilita que la misma pueda atender a tales abonos, a los que ciertamente no puede hacer frente con el importe de los alimentos fijados en favor de su menor hija, ni con el importe del derecho compensatorio, pues de otro modo quedaría vacío de contenido la finalidad compensatoria que con dicho derecho se persigue , así como los alimentos de la menor , por lo que las más elementales normas de la lógica y del sentido común imponen, a fin de salvaguardar ese patrimonio común, que las cargas en cuestión sean asumidas por el esposo, y ello con carácter temporal, es decir, hasta que se liquide la sociedad ganancial, liquidación que puede instar el hoy recurrente cuando tenga por conveniente, y sin perjuicio de que tales abonos, como no puede ser de otra forma, sean tenidos en cuenta al tiempo en que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, medida ésta que ciertamente atiende a la adecuada protección de los intereses económicos de ambos litigantes, dadas las circunstancias económicas de ambos, no pudiendo el recurrente perder de vista que la Entidad en que se ha constituido el crédito hipotecario no pierde en ningún caso el derecho a dirigirse, en los supuestos de falta de pago del préstamo hipotecario, contra uno u otro de los miembros que han integrado la sociedad ganancial y que aparecen, por tanto, como deudores en el préstamo hipotecario.

QUINTO .- Conforme al artículo 398.2 de la LEC , estimado en parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada , no son objeto de especial imposición a ninguno los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Olegario frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga , en los autos de Divorcio N.º 411/10 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de establecer en la suma de 400 euros al mes la cuantía alimenticia que ha de satisfacer el Sr. Olegario en favor de su menor hija, abonables en la forma y con las bases de actualización que se han fijado en la Sentencia apelada, que ha de ser confirmada en todo lo demás, no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/