Sentencia Civil Nº 396/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 78/2010 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a seis de septiembre de dos mil once;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 543/2008) seguidos a instancia de don Esteban , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora dona María del Carmen Quintero Hernández y asistido por el Letrado don José María Suárez y Rodríguez del Valle, contra don Horacio , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora dona Elisabet Rivero Marrero y asistido por el Letrado don Víctor Manuel Mayor Santana, así como contra dona Angelica , en situación procesal de rebeldía, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Desestimar la demanda interpuesta por Esteban contra Horacio y Angelica , absolviendo a los demandados de la reclamación contra ellos ejercitada, condenando al actor al abono de las costas»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 30 de octubre de 2009 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 5 de septiembre de 20011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada, tras previa reclamación monitoria, acción de reclamación de cantidad en importe de 5.981,52 € en concepto de precio impagado por la ejecución de obras contratadas por los demandados, la sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda por dos motivos razonando al efecto, en primer lugar, que no consta la 'certificación de la dirección facultativa' exigida contractualmente y, en segundo, que los trabajaos contratados o no se han realizado o no se ejecutaron correctamente.

SEGUNDO.- En lo que atane a la certificación de la dirección facultativa la sentencia de primera instancia razonó que:

«En primer lugar porque como bien expone la parte demandada, en el contrato se establecieron los requisitos para poder exigir el cobro de los trabajos efectuados, como era la emision de la factura y la certificación por parte de la dirección facultativa. Es claro que los contratos deben cumplirse en sus términos y respetando las reglas de la autonomía de la voluntad se pactó la necesidad de contar con certificación del director técnico de la obra, no era sino para garantizar que los trabajos estuvieran correctamente ejecutados. Y solo contando con la misma puede reclamarse los trabajos, Por ello no se explica este juzgador cómo se reclaman esos trabajos si no se cuenta con el requisito pactado para poder hacerlo. No existe en el procedimiento pericial alguna, pero es que no era necesario pues no se trataba de revisar ahora el trabajo, sino era suficiente con cumplir la cláusula pactada, lo cual no ha hecho la parte actora como presupuesto para poder reclamar los trabajos.»

No se comparte dicho razonamiento y ello por cuanto la exigencia de contar con certificación de dirección facultativa nunca podría mostrarse como defecto que imposibilitase, de por sí, la reclamación judicial del importe de obras efectivamente ejecutadas. Además, ni siquiera se ha pactado que para el pago de las certificaciones-facturas de obra se exija además "certificación de la dirección facultativa". En la estipulación tercera del contrato que vincula a las partes (documento no 1 de la reclamación monitoria) se establece la forma de pago expresándose que la empresa contratista (la actora) confeccionará y entregará facturas-certificaciones por el importe de la obra realmente ejecutada al día 18 de cada mes (apartado b) que se entregarán al director técnico de la obra al día siguiente o inmediato hábil (apartado c) el cual dispondrá de un plazo de 10 días naturales para dar su conformidad o comunicar por escrito al contratista los reparos que encuentre en la obra (apartado d) y que conformada la factura por la dirección se entregará a la propiedad y ésta última abonará el día 30 de cada mes el 95% de la factura presentada (apartado e). En suma, no se requiere 'certificación' alguna de la dirección facultativa sino su simple 'conformidad'. Dicha conformidad puede lograrse tanto de forma expresa como tácita si no se ponían, por escrito, reparos a la ejecución. No consta ningún tipo de reparo realizado por la dirección facultativa y no consta en las restantes facturas -que por satisfechas no han sido objeto de reclamación - ninguna conformidad 'expresa' ha de entenderse que basta la ausencia de reparos para que la propiedad pague la factura. En todo caso, aunque el actor hubiera incumplido su obligación de entregar las facturas a la dirección facultativa para que esta diera (expresa o tácitamente) su visto bueno tal infracción contractual en modo alguno impediría la reclamación judicial de su importe. La finalidad de dicha presentación es, exclusivamente, determinar si a juicio de la dirección facultativa la obras ejecutadas objeto de la correspondiente certificación-factura son correctas o presentan defectos y, de existir, exigir su corrección evitando ínterin el pago de la misma. Por ello si se presenta la factura directamente a la propiedad ésta podrá negarse a su pago a pretexto de que pudiera tener defectos de ejecución trasladando la factura a la dirección para que determine si existe disconformidad, pero si tales defectos no existen (y así se probase), informe o no al respecto la dirección facultativa, lo que no puede el dueno de la obra es negar su pago con el pretexto de la falta formal del visto bueno de la dirección facultativa que él mismo puede solventar.

TERCERO.- Tampoco compartimos el segundo de los motivos esgrimidos en la sentencia apelada para negar el pago de las facturas reclamadas.

La sentencia apelada razona que: «(...) en segundo lugar no hace falta ser perito para comprobar que los trabajos o no se realizaron o no se ejecutaron correctamente, Y así sucede por ejemplo con las partidas relativas a la colocación del pavimento en el bano, ya que del acta notarial se desprende que las mismas no estaban colocadas por el actor al dejar la obra, pues de las testificales se desprende que los trabajos se realizaron a principios de ano, y el acta notarial es posterior, de abril. Se recoge igualmente la colocación de pavimento especial en azotea cuando hay una parte que se ve no ejecutada. Igualmente se puede comprobar la mala terminación y ejecución de las obras, intentándose hacer creer que eran trabajos correspondientes al escayolista, y que nada tenían que ver con ellos, cuando en el presupuesto se pueden ver las partidas relativas a refilo de escayola, enlucido de yeso, ....O se pretende reclamar en la factura de 24 de mayo de 2007 trabajos de escalera, que ya habían sido abonados en las facturas de 24 de mayo de 2006 y 4 de julio de 2006. Así pues hay que concluir que o bien se aprecia que los trabajos que se reclaman no han sido realizados, o han sido realizados incorrectamente, o ya han sido abonados, o simplemente no se prueba que hayan sido ejecutados, y menos aun que los hayan sido de acuerdo con el proyecto, de modo que al no constar las correspondientes certificaciones técnicas ( las cuales seguramente por lo expuesto no podían existir a diferencia de otros trabajos que si fueron correctamente ejecutados y abonados) como presupuesto de reclamación de los trabajos y facturas reclamadas, la demanda debe ser desestimada» [El destacado en negrita es nuestro].

En relación a los defectos de obra aludidos en la sentencia (que se refiere exclusivamente a la falta de refilo y escayola), como con acierto se expresa en el recurso, la parte actora no está reclamando por la integridad de las partidas presupuestadas sino, exclusivamente, por una serie de conceptos especificados en cada una de las facturas reclamadas que se dicen ejecutados. Siendo así es evidente que pueden existir, y existen, partidas de obras contratadas y presupuestadas que no han sido ejecutadas, entre ellas el enlucido de yeso y refilo de escayola. Pero es de observar que tales partidas no son objeto de reclamación (no han sido facturadas) por lo que cae por tierra el razonamiento de 'mala terminación'. El hecho de que se aprecie en las fotografías elementos de obra no enlucidos no determina que exista mala ejecución de los elementos sobre los que se ha de proyectar tal enlucido y refilado sino simplemente la falta de tal terminación. Obviamente, de haberse facturado la terminación (enlucido y refilo) podría negarse su pago por no ejecución, pero este no es el caso al comprobarse que en los reclamados en las facturas litigiosas no se incluyen ninguno de tales conceptos. Por lo demás, ninguna prueba justifica que los elementos de obra efectivamente ejecutados por el actor sean defectuosos.

En relación a las obras no ejecutadas que la sentencia considera son las relativas a colocación de pavimento en bano y pavimento especial en azotea lo correcto sería, de quedar acreditado tal ausencia de ejecución, excluir el importe de dichas partidas reduciendo así el importe de las facturas no resultando procedente, so pena de provocar un enriquecimiento injusto en los demandados, rechazar la integridad de las facturas.

En relación al pavimento del bano, contrariamente a lo que se razona en la sentencia apelada, en el acta notarial (documento no 4 del escrito de oposición al proceso monitorio; folios 55 y sig. de las actuaciones) no puede apreciarse que el mismo no estuviera ejecutado por la simplísima razón de que en dicho acta no consta fotografía alguna del bano (aunque sí consta fotografía del aseo, en el cual por cierto se aprecia el solado). La dependencia que carece de solado y que se aprecia en la primera de las fotografías (en la que se observan las escaleras) no es el bano y las fotografías 6a y 7a son las correspondientes la 'lavadero' (no bano) como así resulta en su conjunción con las fotografías aportadas por el demandado en el acto de la audiencia previa (obrantes al folio 174). Por lo que respecta al pavimento especial en azotea esta Sala no observa exista parte alguna no ejecutada. En las fotografías del acta notarial no se refleja la azotea y en las aportadas por el demandado se observa que en la azotea se había ejecutado el solado con azulejo especial pudiéndose observar clamadamente sobre el mismo una cenefa (fotografías obrantes al folio 173). Esta Sala considera que en base a dichas fotografías resulta materialmente imposible concluir que existe una parte "no ejecutada". Tales fotografías no muestran la totalidad de la azotea sino sólo la parte en la que está ejecutado un tragaluz y por ende no puede comprobarse si no han sido ejecutados los 38,86 m2 que son facturados. El hecho de que el actor no haya pavimentado el tragaluz en su parte superior no determina que no haya pavimentado la azotea en los metros facturados; ninguna prueba así lo justifica.

Finalmente, en lo que se refiere a los trabajos de escalera no puede entenderse que en la segunda de las facturas reclamadas (de fecha 24/05/2007; folio 6 de las actuaciones) se pretenda el cobro de partida ya percibida por cuanto lo satisfecho por los demandados en relación a las escaleras en previas facturas no litigiosas afecta a conceptos (losa de escalera y formación de peldanos) distintos a los ahora pretendidos (replanteo y preparación con mortero) sin que prueba alguna justifique que aquéllos conceptos comprendan o integren a los segundos, ni que éstos sea consecuencia de un previo defectuoso proceder de la ejecutante.

En consecuencia, no habiéndose acreditado que las partidas reclamadas en las facturas litigiosas (que no todas partidas presupuestadas) no hayan sido ejecutadas ni tampoco que sea defectuosas o estén ya satisfechas resulta procedente acceder a la estimación de la demanda.

CUARTO.- Conforme dispone el art. 1.108 en relación con los arts. 1.100 y 1.101 del Código Civil , si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriese en mora, la indemnización de danos y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el interés legal desde el momento de su reclamación judicial o extrajudicial.

QUINTO.- Estimándose en su integridad la demanda y de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a los demandados las costas del proceso en la primera instancia.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 2 de Telde de fecha 30 de octubre de 2009 en los autos de Juicio Ordinario no 543/2008, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar, estimando la demanda por él presentada debemos condenar y condenamos, conjunta y solidariamente, a don Horacio y a dona Angelica apagar al actor la cantidad de cinco mil novecientos ochenta y un euros con cincuenta y dos céntimos (5.981,52 €) así como los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la reclamación monitoria (30 de noviembre de 2007), incrementados en dos puntos desde la presente resolución; todo ello con expresa condena a dichos demandados en las costas causadas en la primera instancia y sin hacer especial declaración respecto a las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.