Sentencia Civil Nº 396/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 310/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0310

SENTENCIA Nº 396

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a dieciséis de junio del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 90-09 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dieciséis de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Elias representada el Procurador de los Tribunales Dña. Estrella Vilas Loredo y asistido del Letrado D. Pablo Martí Sanchis; como APELADA-DEMANDADA DON Laureano Y DON Silvio representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Mª José Requena González y asistida por el Letrado D. Miguel Asensio Sorribes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010 contiene el siguiente Fallo: "QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Vilas Loredo, en nombre y representación D. Elias , contra D. Silvio Y D. Laureano , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo de absolver y absuelvo a los citados demandados de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra".

SEGUNDO.-La Sentencia dictada estableció que la parte actora se ejercita acción civil reclamando que, declarando nulas las

disposiciones testamentarias de carácter patrimonial contenidas en el testamento otorgado por D. Bernardino en fecha 20 de abril de 1.971 y ante el Notario de los de Valencia D. Ricardo de Guillerna Cordero, bajo nº de su protocolo 550, sea declarado único y universal heredero de los bienes relictos de su padre biológico, el Sr. Bernardino , que como tal fue reconocido en virtud de Sentencia a tal efecto dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de ésta capital en fecha 25 de junio de 2.008 , interesando sean los demandados condenados a la restitución, para su incorporación a la masa hereditaria, de los bienes muebles e inmuebles que poseyeren como consecuencia de haber sido adquiridos a través del testamento de la hermana del causante.

Se desestimo la excepción de prescripción.

Si fijo el alcance del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;se fijaron los hechos probados.

Es cuestión controvertida, la calificación de la cierta preterición que del actor hizo su padre, Dº Bernardino , esto es, se trata de determinar si la misma fue errónea, como pretende el actor, o si por el contrario, fue intencional, como defienden los demandados, ello, con la importante consecuencia de los concretos derechos hereditarios que corresponden al actor en la herencia de su padre, en uno u otro supuesto. Efectivamente, en el supuesto de preterición intencional, las consecuencias no serán las pretendidas por el actor, nulidad de disposiciones testamentarias e invalidar la institución de heredero, sino únicamente la de reducirla en la medida necesaria para respetar la legítima del preterido y, es éste el criterio sostenido por la jurisprudencia, así, Sentencia del T.S. de 22 de junio de 2.006 , que declara que la preterición es la omisión de un legitimario en el testamento, sin que éste haya recibido atribución alguna en concepto de legítima, teniendo carácter intencional cuando el testador incurre en la precitada omisión conociendo la existencia del preterido. La Sentencia del T.S. de 23 de julio de 1.985 .

Se trata, por lo tanto, partiendo de que la prueba del error recae sobre quien lo invoca, la parte actora, de determinar si Dº Bernardino al tiempo de otorgar testamento omitió la mención del actor, su hijo, ignorando su existencia, o si por el contrario conocía la misma. A tal efecto conocemos, así lo reconoce la parte actora, que, la madre del hoy actor comunicó, su embarazo al que entonces era su novio, Dº Bernardino , e igualmente se tiene conocimiento, así se recoge en la Sentencia de reconocimiento de filiación, de que la paternidad acreditada por prueba biológica "resulta reforzada a través de las declaraciones testificales evacuadas en el acto de la vista, que han acreditado que, en la época en que fue concebido el demandante, su madre y Dº Bernardino mantenían una relación pública de noviazgo, así como que éste último, también de una forma más o menos pública, reconocía al actor como hijo suyo".

Cuanto antecede obliga a concluir, no probado el error, que el causante, aún probablemente dudada en un inicio, era conocedor de su condición de padre del actor, por lo que se impone la desestimación de la demanda rectora del proceso.

En materia de costas, se comprende que en el presente procedimiento, en el que se trata de declarar el que era conocimiento cierto de una persona, cuestión que se comprende de extrema complejidad, se entienden que concurren serias dudas de hecho y de derecho que impiden la imposición de las costas procesales causadas al litigante vencido, Artículo 394, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Notificada la Sentencia, DON Elias previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que la cuestión litigiosa controvertida es determinar si nos encontramos ante una preterición intencional o no intencional.

En el presente supuesto se da la preterición no intencional ya que cuando se otorgo el testamento no existía heredero forzoso a quien dejar la legítima adquiriendo el actor la condición de legitimario con posterioridad.

El actor nació en 1956 y en 1971 tenia la condición de hijo natural no reconocido y por tanto excluido como heredero forzoso. La jurisprudencia reconoce como preterición no intencional los supuestos de hijos naturales cuya condición legal le haya sido reconocida por sentencia posterior al testamento y al fallecimiento del testador.

No se puede declarar el conocimiento de esa paternidad por simples presunciones o rumores.

La incongruencia de la sentencia se aprecia que declarando la preterición intencional y siendo el actor el único legitimario le corresponderían los 2/3 de la herencia( art.808 CC) y no la legitima corta (1/3 )de no concurrir con ningún otro heredero forzoso.

Solicitando la revocación y estimación integra de la demanda por haber sido preterido de modo no intencional o erróneo procediendo su declaración de heredero universal y en el caso de que considerase la preterición intencional le correspondería la legitima de 2/3 por su condición de heredero único forzoso sin ningún otro legitimario.

CUARTO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2.Interrogatorio.

3.-Testifical

4.-Pericial.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 8 de junio de 2.011 para deliberación y votación, que se verifico quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Elias virtud del recurso de apelación es si procede estimación integra de la demanda por haber sido preterido de modo no intencional o erróneo procediendo su declaración de heredero universal y en el caso de que considerase la preterición intencional le correspondería la legitima de 2/3 por su condición de heredero único forzoso sin ningún otro legitimario.

SEGUNDO.- Como se desprende de la sentencia de primera instancia y vuelve a reproducirse en esta alzada la cuestión es determinar si habiéndose otorgado el testamento por el padre del actor en 1971 y habiendo nacido este en 1956, el padre Don Bernardino conocía la existencia de su hijo e intencionadamente no testo a su favor o por el contrario ignoraba su existencia y no tuvo mas que nombrar heredero a su hermana.

Ciertamente el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador de la carga de la prueba nos dice:

"2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ",

lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo

y del resultado de las practicadas -testifical y sentencia declarando la filiación no matrimonial-folios 95 y 115 y siguientes- se desprende como acertadamente resuelve el juzgador de instancia que el padre del actor

si conocía de la existencia del mismo y por tanto la omisión del actor en el testamento fue intencional.

Con ello y siguiendo, entre otras la STS Sala 1ª, de fecha 31-5-2010, nº 325/2010, rec. 1697/2006 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier que estableció:

"PRIMERO.- Tres son los conceptos jurídicos de los que se debe partir para fundamentar el fallo, en el presente caso: la interpretación del testamento, el concepto de preterición distinguiendo la intencional y la errónea y la partición y su nulidad.

La interpretación del testamento. La finalidad de la interpretación del testamento es la averiguación de la voluntad real del testador (así, sentencias de 24 de mayo de 2002 , 21 de enero de 2003 , 19 diciembre de 2006 ). Lo importante y, esencial en el presente caso, es conocer el momento en que se debe saber cual es esta voluntad real. Y este momento es aquel en que declaró su voluntad, otorgando el testamento. Este es revocable hasta el momento mismo de la muerte: ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum, pero la revocación es precisa para conocer la voluntad real al tiempo de otorgarlo. El testamento se perfecciona en el momento de su otorgamiento, mediante la emisión de la declaración de voluntad no recepticia. Es un negocio jurídico unilateral y no recepticio, por lo que su interpretación debe referirse al tiempo de su otorgamiento y no al tiempo de su muerte: así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, como las sentencias de 29 de diciembre de 1997 , 23 de enero de 2001 y 19 de diciembre de 2006 .

La preterición intencional y errónea. Viene regulada por el artículo 814 del Código civil , redactado por la Ley de 13 de mayo de 1981 que produjo un cambio sustancial en su regulación. En todo caso exige la omisión de todos o alguno legitimarios en el contenido patrimonial del testamento, sin haberles atribuido en el mismo o anteriormente ningún bien y que le sobrevivan. La intencional se produce cuando el testador sabía que existía el legitimario preterido, al tiempo de otorgar testamento y la no intencional o errónea, cuando el testador omitió la mención de legitimario hijo o descendiente ignorando su existencia, siempre al tiempo de otorgar testamento (así la distinguen las sentencias de 30 de enero de 1995 , 23 de enero de 2001 y 22 de junio de 2006 ). Los efectos son bien distintos: mientras en la intencional se rescinde la institución de heredero en la medida que sea precisa para satisfacer la legítima y si no basta, se rescinden los legados a prorrata, en la errónea de alguno de los hijos o descendientes, se anula la institución de heredero y si no basta, los legados. En todo caso, proclamada artículo 814 del Código civil la preterición de un legitimario no perjudica la legítima, como dice el artículo 813 .

La partición: Implica la división y adjudicación de los bienes que forman el patrimonio del causante a los coherederos y legatarios de parte alícuota, extinguiendo así la comunidad hereditaria. El artículo 1080 del Código civil contempla el supuesto de que se haya practicado omitiendo a un coheredero, lo que da lugar a la nulidad si se prueba mala fe en la que los que la han practicado. La mala fe significa que conocían la existencia del coheredero y, pese a ello, lo han obviado.

La omisión de un coheredero comprende también la de un legatario de parte alícuota (como dice la sentencia de 12 de junio de 2006 . Igualmente, el 1081 sanciona con la nulidad de partición hecha con un heredero aparente, lo que debe comprender, como en el caso anterior, al legitimario de parte alícuota, no ya por analogía, sino por interpretación extensiva, ya que en uno y otro caso lo decisivo no es su carácter, sino su cualidad de sujeto de la partición. "

TERCERO.- La siguiente cuestión es determinar si confirmada la declaración de preterición intencional y ante el suplico de la demanda en relación con lo pretendido en esta alzada si podemos declarar que estimando parcialmente la demanda al actor le correspondería la legitima de 2/3 por su condición de heredero único forzoso sin ningún otro legitimario.

El Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29 /1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 1999 3145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Y ante ello el Tribunal considera que puede resolver la pretensión que solicita por cuanto pretendido el todo que consistía en ser declarado heredero único y universal de los bienes relictos del causante Don Bernardino , es posible estimar la pretensión de que siendo la preterición intencional proceda la declaración del apelante-demandante heredero de los 2/3 de legitima por su condición de único heredero forzoso del causante.

CUARTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición en costas al apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394-2LEC no procede hacer expresa imposición en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y, en atención a lo expuesto, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Elias .

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010 y en consecuencia ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Elias SE DECLARA AL MISMO HEREDERO DE LOS 2/3 DE LA LEGITIMA DE LOS BIENES RELICTOS DE DON Bernardino Y SE CONDENA A DON Laureano Y DON Silvio A LOS MISMOS A RESTITUIR LOS 2/3 DE LEGITIMA REFERIDOS A LA PARTE ACTORA.

3º)En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas.

4º)Con devolución del deposito.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación.

Asi por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.