Sentencia Civil Nº 396/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 611/2011 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00396/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 611/2011-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a treinta de julio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinario núm. 778/2008 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 8 de A Coruña , a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 611/2011 , en los que es parte como apelante , RUSSULA, S.A., domiciliada en A Coruña, calle Rafael Alberti, núm. 10, con número de identificación fiscal A 58684291, representada por el procurador don Carlos González Guerra, bajo la dirección del abogado Sr. Medina López; y como apelada , SERVICIOS Y TALLERES SIDERÚRGICOS, S.L., domiciliada en Curtis, Polígono Teixeiro, Carretera N 634, Km. 664, con número de identificación fiscal B 15781909, representada por el procurador don Pascual Gantes de Boado González, bajo la dirección del abogado Sr. Graña Iglesias; versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2010, dictada por la Sra. magistrada-juez del juzgado de primera instancia núm. 8 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Gantes de Boado, en nombre y representación de la entidad "SERVICIOS Y TALLERES METALÚRGICOS" contra la entidad "RUSSULA, S.A.", representada por el procurador Sr. González Guerra condenando a la demandada al abono a la parte actora de la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE Y CINCO EUROS con SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (242.225,63 €) euros así como los intereses legales desde la interposición legal de la demanda hasta la fecha de presente resolución en la que se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas a la demandada".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la entidad "Russula, S.A.", y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. González Guerrea.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 04 de noviembre de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se personó en esta alzado el procurador Sr. González Guerra, en nombre y representación de la entidad Russula, S.A., en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador Sr. Gantes de Boado González-Morato, en nombre y representación de Servicios y Talleres Siderúrgicos, S.L., en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, dando cuenta a la Sra. presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso, a efectos de señalamiento. Por providencia de fecha 23 de marzo de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 17 de julio de 2012.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La parte actora ejercita una acción contra la demandada en reclamación de una suma dineraria que ésta le adeuda importe de unos servicios prestados y de los que solamente cobró una parte adeudándole el resto del precio ( artículos 1544 . 1254 , 1101 y concordantes del Código Civil ), habiendo recaído sentencia en la instancia estimatoria de las pretensiones formuladas, con imposición de costas a la demandada; contra la citada resolución se alzada esta última combatiendo todos sus extremos por entender que la misma ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, incongruencia omisiva y vulneración de los actos propios, por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se desestimen las pretensiones de la demanda, a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- Dados los términos en que se pronuncia la demanda y la contestación, el problema se reduce a la actividad probatoria.

La finalidad de la actividad probatoria es la búsqueda de la verdad, aunque en el proceso civil está matizada, concretada y limitada a aquellos hechos que al menos una de las partes, afirma, siempre y cuando no se consienta por la otra parte. De ahí, que las pruebas sólo van encaminadas a acreditar los hechos controvertidos, que como señala la jurisprudencia, son los únicos que ha de verificarse, acreditarse y comprobarse. La prueba tiende a alcanzar la certeza en el juzgador de los datos aportados por las partes, pero es habitual que al final de la fase declarativa del proceso, es decir, al dictar Sentencia, el juzgador se encuentre con que el hecho alegado por alguna de las partes, que fundamenta su pretensión, no se pruebe, ello provocará una situación de incertidumbre que no puede servir de fundamento o justificación para dejar de resolver, en tal caso adquiere especial relevancia la regla de la carga de la prueba, cuya finalidad no es determinar a priori a quien le corresponde acreditar un hecho, sino a quien ha de perjudicar un hecho esencial y trascendental que no se ha acreditado.

La carga de la prueba, "onus probando", no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80 , 21-12- 81 , 5-6-82 , 27-7-95 , 30-12-97 , 15-2-99 , entre otras; sino que determina que a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado, es decir, entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración supletoria, no ha de tenerse en cuenta en el período probatorio, en orden a determinar a quien le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba.

De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así al actor le corresponderá acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, es decir, los fundamentales, las condiciones específicas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama. Y al demandado las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación válidamente constituida, es decir, los que impiden la válida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. En cualquier caso las partes no tendrán que soportar las consecuencias de no probar un hecho negativo, dada su extrema dificultad que en la práctica constituye una prueba diabólica.

Por todo ello, la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que ha de interpretarse con cierta flexibilidad, SSTS de 20-3-87 y 18-5-88 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte, según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento .

TERCERO.- Aplicando lo expuesto al caso presente y del conjunto probatorio obrante en autos (documental, testifical y pericial) ha de concluirse con la desestimación del recurso en el primer extremo citado pues el recurrente realiza una interpretación parcial e interesada de las pruebas practicadas que no puede prevalecer sobre la objetiva e imparcial que lleva a cabo el juzgador de instancia.

El actor ha dado cumplimiento a la carga probatoria que le exige el artículo 217 de la L.E.C . al demostrar a través de las pruebas practicadas en autos la realidad de los hechos en que basa las pretensiones de su demanda y que no han sido desvirtuadas por las pruebas practicadas a instancia de la demandada.

La demandada "Russula S.A." realizó unos encargos a la actora con el fin de que ésta prestase sus servicios a "Siderúrgica Añón, S.A." y a "Técnicas de Nutrición, S.A.", extremos que no son objeto de combate en este proceso, como tampoco se impugnaron las facturas unidas con la demanda (doc. núms. 14 al 45) no sin antes haberle presentado unos presupuestos en los que se reflejaba el importe al que ascenderían dichos trabajos, habiéndose acreditado que éstos han sido realizados tal y como se acredita por medio de la prueba pericial técnica llevada a cabo por el perito Sr. Humberto (documento nº 80 acompañado con la demanda) habiendo ascendido el importe a la suma de 674.114,36 €, si bien en este proceso la reclamación se ciñe a la suma de 242.225,63 € por haberse reconocido por la propia parte actora haber cobrado la diferencia.

Se ha acreditado asimismo que la demandada encargó la realización de unos trabajos a Veriabad en cuyo contrato y con autorización se subrogó la actora; habiéndole entregado unos presupuestos que fueron aceptados por la demandada y que se consideraban como pedidos como así ha declarado el Jefe de Compras de dicha empresa asimismo añade que para proceder al pago del precio al que ascendían dichos trabajos se libraban unos pagarés a la orden o letras de cambio, con vencimiento a 90 días algunas han sido renovadas antes de su vencimiento por lo que el pago no se hacía hasta transcurridos 180 días, lo cual a su vez es corroborado por la prueba pericial contable, sin que se hubiese probado por la demandada que los trabajos encargados no fueron hechos correctamente pues ni siquiera consta ninguna reclamación efectuada; por ello para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus".

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: "La excepción de incumplimiento contractual, "exceptio non adimpleti contractus", en su modalidad de cumplimiento defectuoso, "exceptio non rite adimpleti contractus", recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1 ª".

Los principios del respecto a la palabra dada y a al buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio " SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ", en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

"La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus" que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

"Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación".

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice "...la excepción "non adimpleti contractus"...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

Habiéndose probado por tanto por la actora que los trabajos a ella encargados fueron realizados y de manera correcta por lo que ha de entenderse cumplida por dicha parte la obligación a ella referente, puesto que el propio jefe de mantenimiento de Siderúrgica Añón (Sr. Valentín ) en su declaración reconoce que ninguno de los trabajos realizados por el actor se habían efectuado defectuosamente, ni que aquéllos cuya realización fue encargada a terceros, tuvieran por motivo el corregir defectos en su realización o porque se hallasen inacabados; sin que por el contrario la demandada hubiera hecho frente a su obligación cual era el pago del precio total por la obra efectuada ( artículo 1544 Código Civil )

CUARTO.- La suma total reclamada por el actor en el suplico de su demanda que ascendía a la suma de 248.216,30 € corregida posteriormente con la deducción de 5.990,67 € que reconoce haber recibido arroja como cifra final la de 242.225,63 € que es la finalmente reclamada y que a través de las pruebas documentales, testificales y periciales ha quedado demostrado que es la realmente adeudada por la demandada, sin que pueda tacharse la sentencia apelada de haber incurrido en incongruencia omisiva ( art. 218 L.E.C .) puesto que se han resuelto todos los extremos expuestos en el proceso.

A tenor de la prueba pericial practicada a instancia del perito Don. Humberto , obrante en autos (documento nº 80 acompañado a la demanda) una vez examinados los trabajos realizados por el actor, su importe asciende a la suma de 660.667,21 €, sin que en las cifras desglosadas en el mismo hubiese incluido el I.V.A.; de dicha suma habrá que descontar los abonos que la propia actora reconoce haber percibido de la demandada quedando reducido el total una vez hechas las deducciones de las sumas que reconoce haber recibido en concepto de pago a la cifra señalada en el suplico de la demanda - 248.216,30 €- a la cual se le descuenta con posterioridad por la actora 5.990,67 € que reconoce asimismo haber cobrado, en total solicita como importe por sus trabajos la suma de 242.225,63 €.

En su declaración el jefe de compras de la empresa explica que para realizar el pago de los trabajos se libraban unos pagarés a la orden o letras de cambio, con vencimiento a 90 días, algunas incluso fueron renovadas antes de su vencimiento, por lo que el pago se hacía transcurridos 180 días, lo que justifica que algunos pagos se hubieran efectuado en los años 2001 y 2002, no coincidiendo por tanto los pagos con los trabajos efectuados en esos años.

Reitera la recurrente en esta alzada que nada se dice respecto a la suma de 30.050,19 € reclamada por la actora, si bien por lo expuesto ha quedado demostrado con las pruebas practicadas que ésta se le adeuda asimismo a la actora, sin que haya quedado desvirtuado por la prueba de la demandada-apelante, ante lo cual teniendo en cuenta la pericial y lo admitido como pago, solamente le queda a la demandada abonar lo restante; y si como parece entiende la demandada que ello ha sido un olvido de la juez "a quo" podría haber solicitado un complemento a la sentencia en virtud de la facultad que el artículo 215 L.E.C . le concede y no se hizo, lo que no puede ser considerado como una incongruencia omisiva de la sentencia apelada.

El perito Don. Humberto que elaboró el informe a instancia de la actora (documento nº 80 acompañado con la demanda) en el que se afirma y ratifica en el acto del juicio, aclara a preguntas realizadas por las partes que para su confección tuvo en cuenta no solo los daños elaborados por la actora, a la vez que revisó todos los planos y presupuestos llegando a la conclusión que refleja en su informe, al que no le añadió el I.V.A., ni tuvo en cuenta el beneficio industrial, de haberlo hecho el precio total resultaría superior.

A preguntas de porqué existe diferencia entre la valoración realizada por el perito de la demandada Sr. Benito entiende que él hizo el cálculo atendiendo al peso por Kg., valorando las partidas de distinta forma (de ahí la diferencia) concretando que su valoración la realizó en función de las bases de precio en mercado, atendiendo a su vez al material empleado y el montaje que es distinto según la pieza de que se trate, bien por su peso o por su complejidad, lo que hace variar el tiempo de instalación.

El informe emitido por el perito designado a instancia del demandado, Don. Benito , ratificado en el juicio, razona que el importe por el calculado es inferior sencillamente porque los trabajos cuyo pago reclama el actor no han sido realizados totalmente por dicha parte, de ahí que tuvieran que finalizarse por otras empresas, el coste añade, no puede ser el solicitado, ello explica que su valoración sea inferior a la del otro perito.

Extremo este último sobre si se han realizado por el actor la totalidad o no de las obras ya ha sido resuelto en el apartado anterior, consecuencia de ello es que se tenga en cuenta el informe realizado por el perito Don. Humberto y ello conduce a que la demanda debía ser estimada y al haberlo entendido así la sentencia apelada ésta debe ser mantenida.

SEXTO.- Por último se alega por el recurrente la vulneración de la doctrina de los actos propios.

El expresado motivo también ha de ser desestimado, ya que mediante el mismo viene el recurrente a introducir en el proceso ahora una cuestión nueva totalmente, que no ha sido planteada ni debatida a lo largo de la tramitación, lo cual no es permisible hacerlo por vez primera en esta vía, según reiterada y notoria doctrina; en momento alguno se ha realizado lo que pudo haberse hecho en la contestación a la demanda y no lo ha hecho, y toda vez que se trata de una cuestión como decíamos ni planteada ni debatida en el proceso nada pudo haberse probado a lo largo del mismo; dicho extremo por tanto ha de ser igualmente desestimado.

SÉPTIMO.- Es preceptiva la imposición de costas al recurrente al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto ( artículos 394 y 398 L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2010, por el juzgado de 1ª instancia nº 8 de A Coruña resolviendo el juicio ordinario nº 778/08 debemos confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Sra. magistrada ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.