Sentencia Civil Nº 396/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 712/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00396/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 712/2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 622/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 712/2011, en los que aparece como parte apelante CANALONES CASTILLA, S.L.U., representada por la procuradora Dª MARÍA JESÚS MARTÍN LÓPEZ, y asistida por la Letrada Dª YOLANDA MONTERO MIGUEL, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE001 , NUM001 DE MÓSTOLES (MADRID), representada por el procurador D. EULOGIO PANIAGUA GARCIA, y asistida por la Letrada Dª CARMEN GONZÁLEZ LÓPEZ, sobre reclamación de deficiencias y desperfectos por obras realizadas en el inmueble, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, en fecha 5 de febrero de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr Paniagua García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 Nº NUM001 de Móstoles contra Canalones Castilla S.L.U, debo condenar condeno a la mercantil demandada a reparar los defectos existentes en la instalación de los canalones de la Comunidad de CALLE001 NUM001 recogidos en el informe pericial elaborado por Dª Mariana , en la forma determinada en dicho informe; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CANALONES CASTILLA, S.L., al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE001 , NUM001 DE MÓSTOLES (MADRID), y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la CALLE001 nº NUM001 de Móstoles presentó demanda contra la sociedad limitada CANALONES CASTILLA en reclamación de deficiencias y desperfectos por obras realizadas en el inmueble, indicando que el día 22 de febrero de 2005 suscribió un arrendamiento de obra con la empresa demandada en la que esta asumía la obligación de ejecutar las obras de desmontaje del canalón antiguo que rodea el edificio y la ejecución de instalaciones de canalones y bajantes de aluminio en el citado tejado, pactándose un precio fijo de 4.319 euros, más IVA, que ha sido abonado en dos plazos, el primero al iniciar la obra y el resto al finalizar la misma, y una garantía de un plazo de dos años para el montaje del canalón y de diez años para los materiales.

Una vez acabada y liquidada la obra, con las primeras lluvias se pudo comprobar que el trabajo no se había hecho correctamente y que los canalones no conducían correctamente el agua a las bajantes, por lo que, tras intentar infructuosamente que la demandada reparase la deficiencias, se contrataron los servicios de doña Mariana , arquitecto técnico, que observó que se producían pérdidas entre las juntas de unión y como consecuencia de la excesiva separación existente entre el alero de hormigón y la pieza de chapa del canalón, que carece de solape superior, existiendo tramos que se han ejecutado sin pendiente hacía la bajante y desprendimientos en algunos enlaces de los tramos de los canalones.

En el citado informe se concluye indicando que dado que la deficiencia consistente en pérdida generalizada de agua en caso de lluvia se extiende a lo largo de toda la cubierta y vista la abundancia de uniones entre piezas de canalón mal ejecutadas, se debe proceder a la reposición completa del canalón, que se ejecutará atendiendo a las consideraciones técnicas anteriormente descritas, con una pendiente mínima hacía las bajantes de 1,5%, soportes al alero cada metro, con un buen solape entre piezas del propio canalón y con un babero correctamente solapado a teja, procediendo a valorar el trabajo en la suma de 9.610,89 € que fue la cantidad de la que se sirvió la parte actora para fijar la cuantía del procedimiento.

En el suplico de la demanda la actora solicito que se condenara a la mercantil demandada a la reparación de todos y cada uno de los defectos puestos de manifiesto en la instalación de los canalones de la Comunidad y recogidos en el informe pericial aportado con la demanda, llevando a efecto la reparación en la forma que se determina en el citado informe.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, tras rechazar las excepciones procesales y los motivos de oposición de fondo presentadas por la sociedad demandada, cuestiones que se analizaran en esta segunda instancia ya que se vuelven a reproducir en el recurso de apelación, dictó sentencia estimando en su integridad la sentencia apelada.

En el recurso de apelación la empresa Canalones y Castilla alegó los siguientes motivos para solicitar la revocación de la sentencia:

A) Irregularidades en el procedimiento que han lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva. Vulneración de los artículos 6 , 7 , 10 , 12 , 416 , 417 , 418 , 420 , 422 y 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 12 , 13 y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal . Dentro de este apartado, en el que se solicita que se decrete la nulidad de las actuaciones y se retrotraigan las mismas al momento en el que fueron planteadas, se alegó la excepción de falta de capacidad y legitimación de la parte actora, ya que no se había acreditado que quien dice ser presidente de la Comunidad lo fuera realmente y que la demanda se presentara con la autorización de la Comunidad de Propietarios, la falta de legitimación pasiva de la empresa demandada ya que las obras no fueron realizadas por la misma sino por la sociedad Altaobra, la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no demandarse a la verdadera responsable de las obras, el error en la fijación de la cuantía del procedimiento y el defecto legal en el modo de proponer la demanda.

B) Incongruencia de la sentencia con vulneración del principio de tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, todo ello en relación con los artículos 1088 y 1089 del Código Civil así como todos los relativos a las obligaciones y vinculaciones contractuales. La sentencia se ha extralimitado al calibrar las obligaciones contractuales asumidas por la demandada y al condenarla a acometer no solo las obligaciones contraídas mediante dicho contrato sino a realizar trabajos que corresponden a terceros, como son la colocación de un babero que debe ir remetido y para el que se exige que se realicen trabajos de albañilería.

C) Vulneración de los artículos 218 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución Española , así como de los artículos concordantes y jurisprudencia relativa al mismo. Error u omisión en la valoración de la prueba. Dentro de este motivo se alega que no se ha tenido en cuenta en la sentencia ninguna de las pruebas aportadas por la demandada ni el origen de los hechos que han dado lugar a la interposición de la demanda, lo que resulta fundamental a la hora de determinar si existe incumplimiento contractual o no. Desde esta perspectiva debe tenerse en cuenta que el edificio tenía instalado un canalón viejo que perdía agua, que estaba anclado en el alero del edificio y que no existía babero, siendo esta la situación que se le expone a la empresa demandada cuando uno de sus comerciales acude a la finca para realizar el presupuesto, lo que hace desde la base del edificio ya que no puede acceder arriba, siendo evidente que en el momento de la instalación nada hacía suponer que el agua de lluvia pasara por detrás del canalón, sin que los peritos se hayan puesto de acuerdo de la causa de tal hecho. Es más aunque tal hecho se hubiera podido prever tampoco puede atribuirse a mis mandantes la obligación de instalar un babero con albañilería incluida ya que dichos trabajos son independientes de la instalación de un canalón, por lo que debería haberse facturado a parte a cuenta de la propiedad y haberse realizado por personal cualificado en trabajos de albañilería.

D) Vulneración de los artículos 218 y 209 de la LEC y 24.1 de la Constitución Española , así como de los artículos concordantes y jurisprudencia relativa al mismo. Error u omisión en la valoración de la prueba. En este último apartado se ocupa de que se le ha imputado, sin justificación alguna, que sea el responsable de una mala ejecución de las uniones entre las piezas del canalón y que haya ignorado que el canalón debía tener una pendiente del 1,5 %.

TERCERO.- La falta de legitimación de la Comunidad no la llegamos a entender pues es la afectada por la irregular ejecución de los trabajos y viene representada por el presidente de la Comunidad, que fue designado en la junta de propietarios, tal como se recoge en el acta de fecha 2 de octubre de 2007, a quien además se le concedió autorización para interponer este demanda, pues consta que en el acta de la Junta de 22 de abril de 2008 que se concede autorización para otorgar poder general para pleitos a favor de los letrados y procuradores que estimase convenientes para iniciar acciones judiciales, poder que necesariamente debía ir referido a la pretensión que hoy nos ocupa ya que el mismo tiene fecha de 29 de abril del mismo año y se presentó en el Juzgado a continuación, en concreto el día 7 de mayo, para subsanar la carencia de poder con la que había presentado la demanda.

Además en las comunicaciones que se cruzaron entre las partes se le indicó a la hoy demandada que en diversas Juntas de la Comunidad se había decidido el inicio de estas acciones si no se solucionaban los problemas en un breve plazo de tiempo (ver documentos 18 y 21 de la demanda), por lo que no nos queda duda que la Comunidad decidió el ejercicio de acciones judiciales y que no fue una decisión adoptada por el presidente al margen de la misma.

CUARTO.- No llegamos a comprender porque se alega la falta de legitimación pasiva de la empresa demandada ya que fue contratada por la Comunidad de Propietarios para realizar los trabajos que se consideran incorrectamente ejecutados, siendo responsabilidad de la misma y no de la Comunidad de Propietarios si se subcontrató la obra a una tercera empresa que no llevó a cabo bien el trabajo. La única relación jurídica que permite accionar a la Comunidad de Propietarios por incumplimiento contractual es la que se constituyó entre la misma y la sociedad Canalones Castilla S. L.

Por todos esos motivos, debemos entender que no existe falta de legitimación pasiva, ni litisconsorcio pasivo necesario, sin perjuicio de la posible acción que pudiera tener la hoy demandada contra la empresa a quien subcontrató los servicios si estimase que la misma fuese la responsable de la situación ante la que nos encontramos.

QUINTO.- Tampoco debemos entrar a examinar el error en la determinación de la cuantía pues no es un tema que nos corresponda decidir en este momento, ya que debió ser examinado, si se daban las condiciones necesarias para ello, es decir si podía influir en el tipo de procedimiento a seguir, en el acto de la audiencia previa y en la misma no se hizo mención alguna sobre esta materia.

SEXTO.- Por último introduce en esta apelación una nueva excepción, cual es el defecto legal en el modo de proponer la demanda. Aunque es evidente que la claridad sobre las partes y sobre la pretensión parece mostrarnos que no existe irregularidad alguna en la redacción de la demanda, no podemos entrar a conocer de la materia ya que es una excepción que se ha introducido de modo irregular en este recurso de apelación y no debe olvidarse que, como indica el Tribunal Supremo, "no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur"( SSTS 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 y 21 de abril de 1992 ), sin que deba olvidarse que de admitirse la cuestión nueva se "alteraría el objeto de la controversia, atentando a los principios de preclusión e igualdad de partes y produciendo indefensión" ( Sentencias de 4 de junio , 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 , y 20 de noviembre de 2006 ).

SÉPTIMO.- A pesar de que se alude constantemente a la incongruencia de la sentencia o a la violación de determinados artículos de la LEC que regulan la materia, no apreciamos que exista tal vicio en la resolución apelada, pues el juzgador de instancia ha resuelto el litigio en función de las peticiones presentadas de las partes, sin extralimitarse de las mismas ni separarse de la causa de pedir. Solamente comparando el desarrollo del procedimiento vemos que no existe ninguno de los supuestos en los que se puede fundamentar la incongruencia( extra, infra o ultra petita), ya que todas las excepciones procesales se resolvieron en la audiencia previa, y en la sentencia se ha dado explicación razonada de los motivos por lo que considera que ha incumplido el contrato, ejecución defectuosa de la obra, y por lo que debe reparar lo mal hecho, rechazando los motivos de oposición de fondo alagados por la empresa constructora demandada.

El problema no es de incongruencia sino que la apelante entiende que se ha hecho un pronunciamiento de condena sin tener en cuenta la relación jurídica que vinculaba a las partes, pues considera que ha cumplido escrupulosamente el contrato en función de lo pactado sin que se le pueda hacer responsable de acometer trabajos no incluidos en el presupuesto, como la instalación de un babero en la cubierta, lo que es una cuestión muy diferente. Para llegar a esta conclusión afirma que su trabajo, tal como se deriva del contrato suscrito por las partes, se limitaba a colocar un canalón en sustitución del existente sin que se comprometiese a colocar un canalón de modo que recogiese las aguas de lluvia y evitase que la misma cayera sobre la fachada de la finca, pero no podemos estar conformes con esta conclusión, pues, aunque no se dijera expresamente, iba implícito en el contrato que lo que le había contratado la Comunidad era la instalación de un canalón, sustituyendo al anterior, que pudiera recoger las aguas de lluvia y evitar que las mismas discurrieran por la fachada, siendo la demandada, como responsable de las obras, quien debía haber adoptado las medidas necesarias para que ello no ocurriese sin que puede escudarse en que simplemente se observó el canalón existente desde la base del edificio al no poder subirse al tejado, pues su obligación era instalar una canalización válida en función de las condiciones existentes en el inmueble, por lo que si consideraba que la falta de planeidad del alero de la fachada y el vuelo de las tejas, que son algunos de los razones que ha alegado para explicar la situación que se ha producido, obligaban a realizar otras obras, debía haberlo comunicado a la Comunidad explicándole que la instalación contratada era insuficiente y que debían acometerse nuevas obras, pero lo que no es aceptable es culminar un trabajo y cobrar por el sin asegurar la estanqueidad y que cumple la función propia del mismo.

Por tanto, como se comprometió a instalar un canalón que recogiese las aguas de lluvia, la condena impuesta, siguiendo el informe pericial presentado por la actora, es perfectamente adecuada, informe que es el único que se ocupa de la materia, ya que el aportado por la entidad demandada no entra en este análisis al entender que como simplemente se había comprometido a instalar el canalón, sin mayores consideraciones, el trabajo lo realizó perfectamente y que solo se deben repararse las pequeñas irregularidades apreciadas en el mismo.

OCTAVO.- Al desarrollar el motivo del error en la apreciación de la prueba, la parte actora alude a que no se ha tenido en cuenta que los peritos no se han puesto de acuerdo en las causas u origen de la caída del agua por detrás del canalón, que no puede hacérsele responsable de las malas conexiones del canalón y resulta imposible, asimismo, que se le condene a la instalación de un babero, ya que el mismo no se había contratado, ni exigirle que la canalización tenga una inclinación del 1,5%.

Viendo los dos informes periciales vemos que mientras el presentado por la actora se ocupa de las pérdidas de agua que se están produciendo, los motivos de las mismas y la manera de solucionarlo, el que aportó la demandada estima que todos los problemas provienen de que la cubierta está mal ejecutada y que el vuelo de las tejas es insuficiente, aceptando que el viejo canalón tampoco recogía el agua de la lluvia lo que no podemos admitir ya que la finca ha estado funcionando con el antiguo canalón durante muchos años y no podemos aceptar que, durante todo este tiempo, el mismo no cumpliera con su finalidad; en definitiva concluye el perito presentado por la demandada diciendo que está bien hecha la obra salvo en lo que corresponde a algunos de los empalmes del canalón, lo que consideramos que excede de la función encomendada al perito que se debe limitar a indicar si existe perdida de agua y los motivos de la misma, sin proceder a hacer valoraciones sobre el cumplimiento del contrato ya que ello no es función de un perito, y, volvemos a repetir, que no solamente se le contrató para colocar un canalón sino uno que recogiera el agua de lluvia que cayese del tejado y la canalizase. En definitiva, en función de la valoración de la prueba con arreglo al principio de la sana crítica, debemos acogernos al dictamen de la perito presentada por la actora pues solamente con el mismo podemos solventar los problemas que han motivado la interposición de esta demanda

A la hora de analizar el problema de las conexiones irregulares entre los tramos del canalón, se mantiene por la apelante que de las mismas son responsables los miembros de la Comunidad de Propietarios que llegaron a colocar incluso unos tejadillos en sus balcones. No podemos aceptar tal alegación, ya que no existe prueba alguna de que el canalón se dañase por actos de los miembros del edificio, siendo muy difícil que se produjera cualquier interferencia en la instalación ya que no existe vía de acceso a la cubierta y los tejadillos que se han instalado por algunos propietarios no han podido incidir en al canalón ya que, como puede verse en las fotografías aportadas, se han colocado debajo del canalón, sin afectarlo.

Tampoco nos corresponde analizar si es correcta o no la inclinación que se indica por la perito de la actora que debe tener al canalón, pues lo importante es que se obtenga una solución al problema que se nos presenta. Ha sido tal informe pericial el único que aborda el tema sujeto a litigio, ya que, volvemos a repetir, el presentado por la parte demandada se limita a hacer un presupuesto para eliminar las deficiencias apreciadas en algunas uniones del canalón lo que nunca puede solventar los problemas antes los que nos encontramos y que han ocasionado que el agua se filtre entre el alero y el canalón y caiga sobre la fachada y las terrazas de los propietarios de las viviendas de los pisos superiores de la Comunidad.

NOVENO.- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad limitada unipersonal CANALONES CASTILLA, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Jesús Martín López, contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 622/2008, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena en costas a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.