Sentencia Civil Nº 396/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1312/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00396/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0009531 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1312 /2011

Proc. Origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 889 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Erica

Procurador: JUAN FRANCISCO ALONSO ADALIA

Contra: Ángel

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 1 de junio de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre relaciones paterno- filiales seguidos, bajo el nº 889/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Erica , representada por el Procurador don Juan Francisco Alonso Adalia y asistida por la Letrado doña Elisa Fidalgo Sangüesa

De la otra, como apelado don Ángel , quien ha permanecido en situación procesal de rebeldía durante todo el curso del procedimiento..

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Alonso Adalia, en nombre y representación de Dª Erica , contra D. Ángel , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hijo menor de edad, Leoncio , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de cinco días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, ( artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Erica , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de mayo pasado.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Asumiendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, impugna la parte apelante el que concierne a la no fijación de prestación alimenticia en pro del hijo común y a cargo del otro progenitor, solicitando de la Sala que se acoja la pretensión al efecto articulada en el escrito rector del procedimiento.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 39 de la Constitución , los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Dicha obligación, tratándose de hijos sometidos a la patria potestad, es reiterada por el artículo 154 del Código Civil .

Partiendo de dichos ineludibles mandatos legales, el artículo 93 del citado Código , de aplicación extensiva a supuestos como el que nos ocupa, previene que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Pero aun partiendo de los imperativos términos de dichos preceptos, han de tenerse en cuenta igualmente las previsiones al efecto contenidas en el artículo 152 C.C ., que regula las causas del cese de la obligación, ya que las mismas pueden operar también, en pura lógica jurídica, como factores de posible suspensión del citado deber.

Y es lo cierto que, en el caso que hoy nos ocupa, no consta, dado el ignorado paradero del demandado, cuál sea su capacidad pecuniaria e inclusive si, al tiempo de celebrarse la vista en la instancia, disponía de recursos económicos propios, puesto que sólo se acredita que cesó en su última actividad laboral en fecha 29 de septiembre de 2009. La propia actora, al ser interrogada en la instancia, manifiesta que no sabe nada de don Ángel , constándole tan sólo que hace un año y medio marchó de España, para residir en su país de origen.

De otro lado, dado que este último litigante fue emplazado por medio de edictos, y citado al acto de la vista de la misma forma, por lo que resulta difícilmente concebible que el mismo haya conocido la existencia de la demanda presentada de contrario, no resultan de aplicación al caso las previsiones del artículo 770-3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a la posible admisión de los hechos alegados de contrario para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial.

Por lo expuesto, no se ofrecen a la consideración judicial los datos necesarios que permitan apreciar si, en la coyuntura existente al tiempo de tramitarse el procedimiento en la instancia, resultaba legalmente exigible la citada obligación y, en el hipotético caso positivo, determinar el quantum de la misma, a fin de dar cumplimiento a las exigencias de proporcionalidad que sancionan los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil .

Por todo lo cual, hemos de compartir, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio al respecto recogido en la resolución dictada por la Juzgadora de instancia que, debidamente interpretado a la luz de las antedichas previsiones legales, no deniega, ni podría hacerlo, el derecho alimenticio, pero sí su determinación cuantitativa y consiguiente exigibilidad ejecutiva, lo que no excluye lo que, al efecto, pueda acordarse en un ulterior procedimiento, una vez localizado el progenitor no custodio y acreditada su situación económica, con posible efectividad retroactiva de la medida que entonces se adoptare, de acreditarse que, en la coyuntura existente al tiempo de tramitarse esta litis en la instancia, disponía de medios económicos que hubieren permitido afrontar, en una u otra cuantía, su deber alimenticio.

TERCERO. -No obstante el sentido de esta resolución, en atención a la naturaleza de la cuestión suscitada, especiales circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Erica contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de julio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 889/2010, entre dicha litigante y don Ángel , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe