Sentencia Civil Nº 396/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 412/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00396/2012

Rollo Apelación Civil nº: 412/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a siete de junio de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Medidas Extramatrimoniales que con el número 1637/10 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dña. Carmela (N.I.F.: NUM000 ) representada en la instancia por la Procuradora Sra. Torres Alesson y dirigida por la Letrada Sra. Costa Hernández; y como parte demandada y ahora apelante, D. Landelino (N.I.F.: NUM001 ), representado por la Procuradora Sra. Madrid González y dirigido por el Letrado Sr. Jaen García. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 21 de marzo de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Torres Alesson en nombre y representación de DOÑA Carmela contra DON Landelino debo adoptar las siguientes medidas las siguientes medidas en relación a la menor Gabriela :

- Se atribuye la guarda y custodia de la hija común, a la madre, siendo la patria potestad compartida, correspondiendo su ejercicio exclusivo a la madre en tanto no comparezca el padre.

- Se establece una pensión por alimentos de 300 euros mensuales para la niña que deberá abonar el padre a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que aquélla designe, y debidos desde el uno de noviembre de 2010. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización marzo de 2012) Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- En su caso, las visitas del padre a su hija, se fijarán en ejecución de esta resolución previa petición del mismo y previa audiencia de la madre y del Ministerio Fiscal.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en error en la valoración de la prueba con respecto a la patria potestad, pensión de alimentos y régimen de vistas. Se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al recurso. Por el recurrente se solicita el recibimiento a prueba.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 412/12. Por auto de fecha 20 de abril de 2012, se desestimó la solicitud de prueba y se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia que estima la acción ejercitada por Dña. Carmela acuerda la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial en relación con la menor Gabriela , de cinco años de edad, nacida de la relación extramatrimonial mantenida con el demandado D. Landelino . La citada sentencia atribuye a la madre la medida de guarda y custodia de la hija, siendo la patria potestad compartida, pero correspondiendo su ejercicio exclusivo a la madre hasta la comparecencia del padre, declarado en rebeldía. A su vez se fija una pensión de alimentos por importe de 300 €/mes con cargo al progenitor no custodio, y se remite al trámite de ejecución el establecimiento del régimen de visitas.

El recurrente Sr. Landelino , muestra su disconformidad con dicho pronunciamiento judicial alegando su oposición con el ejercicio exclusivo por la madre de la patria potestad e interesando que se suspenda provisionalmente la contribución alimenticia que le corresponde mientras subsista su ingreso en prisión. Asimismo solicita el establecimiento de un régimen de visitas normalizado.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos que sólo asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, relativa a la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la confirmación de la sentencia apelada, salvo en el referido pronunciamiento.

Así y con respecto al primer motivo de recurso, relativo a la pretensión del ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores, entendemos inviable en esta alzada dicha solicitud.

La decisión judicial de instancia acuerda la patria potestad compartida, pero declara que su ejercicio se atribuya sólo a la madre mientras el padre no comparezca. No es el hecho del ingreso en prisión lo que ha determinado ese ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre, sino más acertadamente el alejamiento y desinterés del progenitor recurrente hacia la menor, y por tanto la ausencia de una relación paterno-filial normalizada. Acierta, en consecuencia la resolución de instancia, cuando efectúa tal pronunciamiento, que, en todo caso, quedaría sin efecto, en el momento en que el progenitor no custodio justifique el necesario interés hacia su hija. Téngase en cuenta, como hemos señalado en distintas sentencias que la patria potestad se ejerce en beneficio de los hijos, y es por tanto la búsqueda de tal interés del menor, el criterio que debe prevalecer al respecto.

En función de lo argumentado, procede la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Distinta suerte cabe atribuir al siguiente motivo de recurso referido a la pretensión de suspensión de la contribución alimenticia, mientras subsista el ingreso en prisión del recurrente.

En este sentido traemos a colación el criterio sustentado por la Sentencia de la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia provincial de Madrid de fecha 24 de enero de 2012 , cuando en un caso similar al que constituye objeto de este recurso, ponía de manifiesto inicialmente, el carácter imperativo con que se pronuncia el artº. 93 del Código Civil al disponer que, el Juez en todo caso determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos menores de edad.

Después dicha sentencia añadía que ..." el aparente rigor formal del antedicho precepto se mitiga legalmente a través del resto de su redacción, en cuanto añade que han de adoptarse las medidas pertinentes para acomodar las prestaciones, en cada momento, no sólo a las necesidades del hijo, sino también a las circunstancias económicas o posibilidades del padre o madre alimentante, en armonía igualmente con la regulación genérica de los alimentos contenida en el Título VI del Libro I de dicho texto legal, y en concreto en sus artículos 145, 146 y 147, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de tal manera que los mismos han de aumentarse o reducirse cuantitativamente a medida que se incrementen o disminuyan, no sólo las necesidades del alimentista, sino también la fortuna del que ha de satisfacerlos. En tal lógica línea, el artículo 152, en su apartado 2ª, contempla la cesación de la referida obligación cuando la fortuna del alimentante se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerla sin desatender sus propias necesidades" .

Y es lo cierto que en el presente caso, se impone, en atención a tal criterio jurídico en conexión con la situación actual de privación de libertad en que se encuentra el progenitor no custodio, la suspensión de tal contribución alimenticia mientras el alimentante permanezca en tal situación, máxime teniendo en cuenta que con fecha 30 de marzo de 2011 se extinguió el subsidio por desempleo que venía percibiendo.

Procede, por ello, la estimación del presente motivo de recurso.

CUARTO.- Entendemos finalmente la desestimación de la pretensión referida a la fijación del régimen de visitas que alega el recurrente en su escrito de recurso.

Y ello abundando e insistiendo en los acertados razonamientos que la sentencia establece al respecto, y más concretamente en la situación extraordinaria concurrente en este caso, como antes hemos expuesto, lo que exigiría, no sólo la audiencia de ambas partes en tal sentido sino esencialmente el previo informe del Gabinete Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia.

Procede la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.- La acogida de una de las pretensiones revocatorias formuladas determina que no se realice declaración sobre las costas de esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Madrid González en representación de D. Landelino contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Juicio de Medidas Extramatrimoniales nº 1637/10, debemos REVOCAR en parte la misma, en el pronunciamiento sobre la pensión de alimentos, cuya contribución por el recurrente queda en suspensión mientras permanezca en situación de privación de libertad, con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia y sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación, y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.