Sentencia Civil Nº 396/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 39/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 39/2012

GUARDA Y CUSTODIA NUM. 11/2011

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 REUS

S E N T E N C I A NUM. 396/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 27 de septiembre de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo , representado por la Procuradora Sra. Buñuel y defendido por la Letrada Sra. Camacho, en el Rollo nº 39/20102, derivado del procedimiento Verbal nº 11/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Reus, al que se opuso Dª Virginia , representada por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y defendida por el Letrado Sr. Marcer Oller.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Elena Gallego López en nombre y representación de Virginia contra Íñigo , debo acordar los siguientes efectos:

1.- La extinción de la relación "more uxorio" formada por las partes con revocación de cuantos poderes y consentimientos se hubieran otorgado recíprocamente ( Artículo 234-4 CF ).

2.- La atribución de la guarda y custodia de la menor Soledad a la actora, Virginia , si bien la patria potestad sobre el mismo será compartida por ambos progenitores, que deberán adoptar de común acuerdo las decisiones concernientes a la educación del mismo

3.- La fijación, a favor del Sr. Íñigo , de un régimen de visitas respecto de la menor que se llevara a cabo progresivo del siguiente modo:

Se extenderá hasta el próximo aniversario de la menor, éste inclusive (11.5.2012) a los fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado hasta 21 horas del mismo día y desde 11 horas del domingo hasta 20 horas del domingo, y dos días intersemanales , martes y jueves, desde las 18 horas a las 21 horas. Durante las visitas intersemanales y de fines de semana alternos la menor permanecerá en la localidad de Calafell. Una vez que la menor alcance la edad de 2 años (11.5.12) se mantendrá los intersemanales y fines de semana alternos si bien éstos últimos con pernocta, extendiéndose de las 18 del viernes hasta las 20 horas del domingo.

En cuanto, a los periodos vacacionales es imprescindible la atribución al padre de la estancia con el menor la mitad de todas los periodos de vacaciones escolares. Correspondiendo la primera mitad de cada una de las vacaciones escolares a la madre en los años pares y al padre en los años impares. En las vacaciones, el menor habrá de ser recogido y entregado igualmente en el domicilio materno por el padre. No obstante en tanto el padre no tenga derecho de pernocta, es decir, hasta le 11.5.12 no se aplicará éste régimen. En su defecto será de aplicación par dichos periodos vacacionales, el ordinario indicado en le apartado anterior, es decir, dos intersemanales y fines de semanas alternos.

En tanto, este vigente la orden de prohibición de comunicación y acercamiento que pesa sobre el padre en relación a la madre, la recogida y entrega de la menor en el domicilio de la madre se realizara por parte del padre (abuelo Sr. Jose Luis ) o hermana (tía Sra. Francisca ) del padre.

4.- La fijación de una pensión por alimentos a favor de la hija Soledad de ciento cincuenta euros (150 euros) mensuales a cargo Don. Íñigo , que deberán ser ingresadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale por la Sra. Virginia y que se incrementarán anualmente en el mes de enero conforme al IPC. Los progenitores abonarán los gastos extraordinarios por mitad entendiendo por tales los gastos médicos que no se incluyan dentro de la Seguridad Social (ortodoncia, oftalmología, etc.) así como los gastos derivados de la crianza y educación de la menor (libros y material escolar de inicio del curso).

Las actividades extraescolares, campamentos, etc., requerirán del mutuo acuerdo de los padres para que se abonen por mitad. La madre entregará los recibos o presupuestos justificantes de todos estos gastos al padre.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Por Auto de 18 de octubre de 2011 , completa el fallo de la sentencia en esta causa el pasado 26 de julio de 2011, que quedará redactado de la siguiente forma: "Que, estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Elena Gallego López en nombre y representación de Virginia contra Íñigo , debo acodar los siguientes efectos: 1.- La extinción de la relación "more uxorio" formada por las partes con revocación de cuantos poderes y consentimientos se hubieran otorgado recíprocamente ( Artículo 234-4 CF ). 2.-La atribución de la guarda y custodia de la menor Soledad a la actora, Virginia , si bien la patria potestad sobre el mismo será compartida por ambos progenitores, que deberán adoptar de común acuerdo las decisiones concernientes a la educación del mismo. 3.-La fijación, a favor del Sr. Íñigo , de un régimen de visitas respecto de la menor que se llevará a cabo progresivo del siguiente modo: Se extenderá hasta el próximo aniversario de la menor, éste inclusive (11.5.2012) a los fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado hasta las 21 horas del mismo día y desde 11 horas del domingo hasta 20 horas del domingo, y dos días intersemanales, martes y jueves, desde las 18 horas a las 21 horas. Durante las visitas intersemanales y de fines de semana alternos la menor permanecerá en la localidad de Calafell. Una vez que la menor alcance la edad de 2 años (11.5.12) se mantendrá los intersemanales y fines de semana alternos si bien éstos últimos con pernocta, extendiéndose de las 18 del viernes hasta las 20 horas del domingo. En cuanto, a los períodos vacacionales es imprescindible la atribución al padre de la estancia con el menor la mitad de todos los periodos de vacaciones escolares. Correspondiendo la primera mitad de cada una de las vacaciones escolares a la madre en los años pares y al padre en los años impares. En las vacaciones, el menor habrá de ser recogido y entregado igualmente en el domicilio materno por el padre. No obstante en tanto el padre no tenga derecho de pernocta, es decir, hasta el 11.5.12 no se aplicará este régimen. En su defecto será de aplicación para dichos periodos vacacionales, el ordinario indicado en el apartado anterior, es decir, dos intersemanales y fines de semanas alternos. En tanto, esté vigente la orden de prohibición de comunicación y acercamiento que pesa sobre el padre en relación a la madre, la recogida y entrega de la menor en el domicilio de la madre se realizará por parte del padre (abuelo Don. Jose Luis ) o hermana (tía Doña. Francisca ) del padre. 4.-La fijación de una pensión por alimentos a favor de la hija Soledad , de ciento cincuenta euros (150 euros) mensuales a cargo Don. Íñigo , que deberán ser ingresadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale por la Sra. Virginia y que se incrementarán anualmente en el mes de enero conforme al IPC. Los progenitores abonarán los gastos extraordinarios por mitad entendiendo por tales los gastos médicos que no se incluyan dentro de la Seguridad Social (ortodoncia, oftalmología, etc.) así como los gastos derivados de la crianza y educación de la menor (libros y material escolar de inicio del curso). Las actividades extraescolares, campamentos, etc., requerirán del mutuo acuerdo de los padres para que se abonen por mitad. La madre entregará los recibos o presupuestos justificantes de todos estos gastos al padre. 5.-El uso del vehículo matrícula .... BND se mantiene a favor del demandado Don. Íñigo para poder desplazarse los fines de semana alternos y dos intersemanales (martes y jueves) hasta la localidad de Calafell para estar en compañía de su hija menor. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Íñigo en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por la Sra. Virginia y por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los pronunciamientos que cuestiona el apelante en esta instancia es la decisión del Sr. Magistrado de instancia es la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, hija común de ambos. Entiende el recurrente que también presenta una buena aptitud para el cuidado de su hija, y que así lo ha realizado en otras épocas, añadiendo además que la madre obstaculiza el derecho de visitas que le corresponde al apelante. La decisión del Juzgador a quo en este punto debe ser mantenida, ya que como es sabido rige en esta materia el interés del menor frente a cualquier otro, incluido el de los progenitores, principio que aparece consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española , así como en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada por España el 30 noviembre 1990 y ha sido reforzado tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996145), de Protección del Menor, en la que se expone que «primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». En este sentido nuestra doctrina jurisprudencial suele decantarse, ante la corta edad de los hijos, por atribuir la guarda y custodia a la madre, siempre que no se acredite la existencia de otras circunstancias en la actuación o conducta de ésta que pudieran perjudicar el desarrollo físico, moral e intelectual de los hijos al ser ampliamente admitido que los hijos de corta edad tienen una mayor vinculación con la madre dada la trascendencia de los primeros años en la personalidad de los niños, y que por ley natural se desarrolla en su primera etapa por medio de una relación madre e hijos, siendo por ello ajustada a Derecho la decisión del Juzgador de instancia, todo ello sin perjuicio de las acciones que al apelante le correspondan en aso de que se produzca la mencionada obstaculización de su derecho.

En esta línea, la SAP de Castellón (Secc. 2ª), de 14 julio 1998 (AC 19981429), SAP de Barcelona (Secc. 12ª), de 16 enero 1996 o la SAP de Orense, 3 mayo 1999 (AC 19991012), SAP de Barcelona (Secc. 18ª), de 9 febrero 1999 (AC 1999 4031); la SAP de Badajoz (Secc. 1ª), de 15 julio 1998 (AC 19981387) y la SAP de Toledo (Secc. 2ª), de 11 febrero 1998 (AC 19983726) entre otras.

SEGUNDO.- Se recurre también la limitación que se establece de que durante las visitas intersemanales o los fines de semana en que el apelante pueda disfrutar de la guarda de la menor esta no puede salir del ámbito territorial de la localidad de Calafell pues no se deduce ningún inconveniente para la menor por alejarse unas horas de la madre y que el padre pueda llevarse a la hija incluso hasta su propio domicilio, recordando en todo caso a los progenitores de la obligada colaboración, que en beneficio de la menor deben mantener en esta tareas.

TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada por así disponerlo el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Íñigo contra la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Reus revocando parcialmente la misma dejando sin efecto la limitación del padre de llevarse a su hija fuera de la localidad de Calafell cuando le corresponda su derecho de guarda o visita.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.