Sentencia Civil Nº 396/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 298/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00396/2013

S E N T E N C I A Nº 395

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Mateo Lorenzo Ramon Homar

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a 15 de noviembre de 2013.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. cinco de Palma, bajo el número 1894/10 , Rollo de Sala numero 298/13,entre partes, de una como actora- apelante, la entidad, Palvil Holding Netherlanbs BV, representada por la Procuradora doña María Garau Montané y asistida del letrado don Noel Lerycke Paquet, de otra, como demandada-apelada, la entidad, Sunshine Golf Investments SL, representada por el Procurador don José Castro Rabadán y asistida de la letrada doña Araceli García Ros.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Palma, se dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por doña María Garau Montané, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Pavil Holding Netherlands B.V., contra Sunshine Golf Investments SL y debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 30 de octubre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'Pavlil Holding Netherlands BV' formuló demanda de juicio ordinario frente a la también mercantil 'Sunshine Golf Investments SL', alegando que: en el mes de junio de 2009, los representantes legales de ambas entidades acordaron la intermediación inmobiliaria de la demandada en la venta de la propiedad de la primera (consistente en las fincas urbanas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , integrantes todas ellas del denominado ' POBLADO000 , sito en la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 , del término Municipal de Calviá), por el precio de 840.000 €, de los cuales 40.000 € se correspondían a la comisión a percibir por la demandada; en fecha 30 de junio de 2009 se suscribió entre el legal representante de la actora y doña Amelia un contrato de opción de compra sobre las mencionadas fincas, fijando como precio de la opción 84.000 € (10% del precio de la compraventa), haciendo constar que la inmobiliaria 'Sunshine Golf Investments SL', había intervenido en la operación y que sus honorarios serían abonados por la vendedora; en el mes de enero de 2010 la demandada comunicó a la actora que la Sra. Amelia había decidido finalmente no comprar y para que no perdiera el precio de la opción habían decidido ceder el contrato a un tercero, posibilidad prevista en el mismo, tercero que se concretó en la persona de don Jesús , quien firmó el contrato de cesión preparado por la inmobiliaria por el precio de 880.000 €, según pudo saber la actora con posterioridad, por lo que el precio inicialmente pactado se incrementó en 40.000 €, que también fueron percibidos por la inmobiliaria, sin que por esta se rindiera cuenta a su mandante, la actora, con infracción de lo dispuesto en el artículo 1.720 del CC y pese a los reiterados requerimientos realizados. En base a los anteriores hechos, la parte actora reclama en la demanda el pago de la suma de 31.660 €, resultado de deducir del 5% de 880.000 € percibido por la demandada, el importe del impuesto de plusvalía abonado por cuenta de la actora: 4.340 €, o la que resulte de la correspondiente liquidación; subsidiariamente a abonarle la cantidad de 35.660 € por haber recibido indebidamente la comisión doblada, esto es 40.000 € menos la plusvalía abonada por la demandada, y, subsidiariamente, a abonar a la actora la cantidad de 31.660 € como consecuencia del enriquecimiento injusto.

Opuesta la demandada a las pretensiones deducidas en su contra, negando, entre otros extremos, el incremento en el precio de la compraventa y que hubiera cobrado la comisión dos veces, en fecha 20 de noviembre de 2012 se dictó sentencia en la primera instancia desestimatoria de la demanda por entender la juzgadora 'a quo' que, pese a haberse acreditado que la demandada faltó a la verdad al negar la modificación del precio de la compraventa -habiéndose aportado a los autos el contrato de cesión de la opción de compra en el que consta que el precio de la opción asciende a 88.000 € y que el precio de la compraventa se fija en 880.000 €-, no constaba de lo actuado si se pagó realmente dicha cantidad, a favor de quien ni por que medio, ni el percibo por la demandada de los 40.000 € de más, prueba que incumbía a la parte actora, por lo que concluye desestimando la demanda, si bien no impone las costas a la parte actora por la existencia de dudas de hecho.

La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la parte actora que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria que, en primer lugar, la parte actora ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión, y así se reconoce en la sentencia apelada, siendo que corresponde a la inmobiliaria demandada acreditar que pagos recibió del montante total que aparece en el contrato privado por ella elaborado de fecha 5 de diciembre de 2010, contrato cuya existencia negó y que finalmente fue aportado a los autos; en segundo lugar, la sentencia apelada atribuye las consecuencias negativas de la falta de prueba sobre el pago de la suma total, a la parte actora, cuando, la carga de dicha prueba, debió recaer sobre la demandada por cuanto, y entre otras consideraciones, ella elaboró y fue parte en el contrato de 5 de diciembre de 2010, disponiendo además de toda la información relativa a los pagos realizados por el comprador y los por ella realizados a la parte actora; y, en tercer y último lugar, de la escritura pública otorgada el 16 de abril de 2010 se infiere con claridad que la cantidad total percibida por la vendedora asciende a 800.000 €, por lo que resulta debidamente acreditado que al haberse abonado por el comprador 880.000 €, el resto del importe de tal precio quedó en manos de la demandada.

La parte demandada hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-No existe discusión en esta alzada sobre la naturaleza del contrato existente entre las partes litigantes: se trata de un contrato de intermediación o corretaje, contrato calificado de atípico por la jurisprudencia, que ha de regirse en primer lugar por las estipulaciones de las partes y, en su defecto, por las disposiciones generales sobre las obligaciones y contratos y, en cuanto sean aplicables por las normas que regulan otro tipo de contratos con los que guardan afinidad, como, entre otros, el contrato de mandato; es por ello que en los meritados contratos de intermediación resulta de aplicación, en lo que no se oponga a lo expresamente pactado, las normas que reglan las obligaciones del mandatario, entre ellas las contenidas en el artículo 1.720 del Código Civil en cuanto imponen la obligación del mandatario de dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, obligación que, como ha venido poniendo de manifiesto la jurisprudencia, descansa en principios de moralidad y de justicia. En el presente caso, la inmobiliaria demandada venía obligada a realizar el encargo con la diligencia y prudencia que inspiraría la actuación de un buen padre de familia conforme se dispone en el artículo 1.719 del CC , norma que es consecuencia de las obligaciones de todo contratante de cumplir no sólo lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( artículo 1.258 CC ).

Dicho lo anterior, y resultando debidamente acreditado que la parte demandada modificó, sin consultar ni solicitar la aprobación del mandante, las condiciones de la compraventa, entre ellas, la esencial del precio, y que, dicha demandada, únicamente tenía derecho a percibir 40.000 € en concepto de comisión, la cuestión litigiosa reside en decidir a quien incumbía la carga de acreditar si pagado por el comprador la suma de 880.000.-€, a favor de quien se pagó la diferencia en el precio de la compraventa. Y, contrariamente al parecer del juez 'a quo', estima la Sala que la prueba de ello competía a la parte demandada que fue quien contrató y estipuló las condiciones del contrato con el comprador modificando las condiciones puestas por el vendedor. En efecto, de la simple lectura de la contestación a la demanda pone de manifiesto que la entidad demandada faltó a la verdad de forma consciente y sin ningún rubor pues era ella la que había redactado el nuevo contrato de opción entre la inicial optante y el Sr. Jesús modificando, no sólo el precio de la opción de compra, sino también el precio de la compraventa. La Sala se pregunta que pretendía la demanda con su conducta opaca y mendaz frente a los hechos de la demanda, y la respuesta, obviamente, debía darse por la demandada ya que era ella quien tenía las fuentes de conocimiento precisas para acreditar que su actuación, pese a las evidencias, no había perjudicado al actor pues no había hecho suyos los 40.000 euros de más abonados por el comprador como precio de la compraventa.

Al respecto deberá recordarse que la regla de la carga de la prueba, 'onus probandi', no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, sino que determina a quien incumbe la prueba. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado. Esta regla entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, el tribunal considera que no han sido probados, a los efectos de determinar quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así al actor le corresponderá acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, es decir, los fundamentales, las condiciones especificas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama, y, al demandado, las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación validamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Bajo la vigencia del hoy derogado artículo 1214 del Código Civil , tanto la doctrina como la jurisprudencia pusieron de relieve que los principios a que respondía la norma distributiva de la carga de la prueba no eran absolutos ni inflexibles, sino que debían adaptarse a cada caso, como ya se ha dicho, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos afirmados o negados y los criterios de normalidad y disponibilidad y facilidad probatoria (entre otras SSTS de 9 de febrero y 6 de junio de 1994 ), criterio, éste último, hoy recogido en el apartado 7 del artículo 217 LEC que dispone, 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Dicho criterio atiende a la posición probatoria de cada una de las partes y, más en concreto, a las facilidades que en orden a la prueba les proporciona su proximidad a las fuentes o el conocimiento y la disponibilidad de los medios probatorios, exigiendo con rigor a la parte favorecida por estas circunstancias una leal colaboración en su aportación al proceso. Tal exigencia tiene su fundamento constitucional en el deber de colaboración con los tribunales ( artículo 118 CE ) y en el mismo derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ), y así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional (entre otras las SSTC nº 227/1991, de 28 de noviembre , 7/1994, de 17 de enero , 116/1995, de 17 de julio ) razonando que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligacional constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso conlleva que dicha parte sea la que aporte los datos requeridos para el descubrimiento judicial de la verdad.

Las anteriores consideraciones doctrinales aplicadas al caso hoy sometido a la decisión de este tribunal, refuerzan la afirmación de que era a la parte demandada y no a la actora, a quien incumbía acreditar cual fue exactamente la cantidad que percibió del comprador Sr. Jesús y con ello despejar cualquier duda sobre su actuación como intermediaria en el contrato de autos, de manera que, las consecuencias perjudiciales de tal falta de acreditación a dicha parte han de parar. En consecuencia procederá la estimación del recurso revocando la resolución apelada para, en su lugar, estimar la demanda, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada de 31.660 € conforme a la liquidación presentada por la actora, al no haber sido discutidas las concretas operaciones que la conforman.

La estimación de la demanda conlleva en materia de costas procesales su expresa imposición a la parte demandada, conforme la regla general del vencimiento, en aplicación del artículo 394.1 LEC .

TERCERO.-En cuanto a las costas del presente recurso, resulta de aplicación el artículo 398.2 LEC , por lo que no procede expresa imposición a ninguna de las partes litigantes.

Asimismo y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se decreta la devolución del depósito para recurrir constituido por la parte apelante.

Fallo

1º)CON ESTIMACION del RECURSO de APELACION interpuesto por la parte actora PALVIL HOLDING NETHERLANDS BV, representado en esta alzada por la procuradora Sra. Garau, contra la sentencia de 20 de noviembre de 2012 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma, en el juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución para, en su lugar,

SE ESTIMA la demanda interpuesta por la mercantil PALVIL HOLDING NETHERLANDS BV, contra la también mercantil SUNSHINE GOLF INVESTEMENTS SL, representada por el procurador Sr. Castro, condenando a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 31.600 €, con más sus intereses legales, así como al pago de las costas procesales causadas.

2º)Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

3º)Se decreta la devolución del depósito constituido por la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.