Sentencia Civil Nº 396/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 272/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00396/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2013

SENTENCIA Nº 396/13

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

MAGISTRADOS:

Dña. María Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Octubre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de medidas definitivas de divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, bajo el nº 1248/2012, Rollo de Sala nº 272/2013, entre partes, de una como demandante- apelante doña Micaela , representada por el Procurador Sr. Enríquez de Navarra, y de otra, como demandada- apelada don Jesús María , representada por el Procurador Sra. Sansó Ferrer, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Gasull Albons y Sra. Falcó Pérez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, en fecha 26/3/2013, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Micaela frente Jesús María , acordando no haber lugar a modificar la sentencia de divorcio dictada el 20 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de este partido.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 3 de octubre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por la señora Micaela al considerar que no se había producido alteración sustancial de circunstancias que justificase su estimación.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación la parte actora interesando su revocación y la estimación de la demanda alegando que han quedado acreditadas las circunstancias que 'apelan' la modificación de medidas de divorcio.

SEGUNDO.- Pues bien, la sentencia de divorcio de 20/05/2011 cuya modificación pretende la madre, estableció que la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, Darío y Imanol , nacidos el NUM000 de 1999 y NUM001 de 2007 sería ejercida de forma compartida por ambos progenitores por semanas alternas, como se había venido llevando a cabo desde la ruptura matrimonial en septiembre de 2009; atribuyó a los menores y al progenitor que en cada periodo ostente la guarda y custodia, el uso y disfrute del domicilio familiar; dispuso que cada progenitor se hiciera cargo de los gastos generados por los menores durante los periodos semanales que los tuvieran en su compañía y estableció que los gastos extraordinarios de los niños se sufragarían por mitad entres los progenitores.

La hoy actora contestó a la demanda de divorcio interpuesta por su esposo y, si bien estaba citada para el acto del juicio, no acudió el día y hora señalado para su celebración.

Notificada que le fue la anterior sentencia de divorcio, anunció contra ella recurso de apelación, recurso que finalmente no formalizó, deviniendo por ello firme la sentencia dicha.

La madre, señora Micaela , presenta demanda de modificación de medidas el 21/11/2012, alegando que su anterior representación procesal en el divorcio no le notificó el día señalado para el juicio, siendo así que la sentencia de divorcio le causa indefensión.

Que la medida de custodia compartida se ha convertido en una medida perjudicial y extremadamente dañosa para el desarrollo pisco social y personal, de los menores, en particular para el hijo Darío ; que por parte del padre se había producido un total abandono de los que son obligaciones inherentes al cuidado y atención de los hijos menores; que el hijo mayor tiene comportamientos agresivos e inadecuados, con rendimiento académico preocupante, habiendo recibido innumerables avisos del centro escolar sobre su comportamiento y rendimiento escolar, haciendo caso omiso el padre de dichos llamamientos. Por último alega que el padre se desentiende de las gastos que conllevan los menores, salvo los estrictos de alimentación y cuando los menores están con su padre están desatendidos.

Por todo ello solicita que le sea atribuida a ella la guarda y custodia exclusiva de los niños; una pensión alimentos a cargo del padre de 225 euros para cada hijo, la atribución del domicilio familiar a ella y los menores y un régimen de visitas para el padre consistente en dos tardes a la semana, fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares.

TERCERO.- La existencia de una modificación radical de las circunstancias prevista en art 775 LEC y 91 CC ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal , la carga de la prueba sobre el cónyuge que solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas. Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del «bonum filii». Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 Ene. 1996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos.

CUARTO.- Atendidos los principios sentados, las alegaciones de la madre recurrente y el resultado de la prueba practicada analizada en esta alzada tras el visionado del soporte audiovisual remitido, entendemos con el juez 'a quo', que ninguna de las circunstancias enumeradas puede justificar la modificación pretendida. Ello por cuanto, el proceso de modificación no constituye cauce adecuado para revisar lo actuado en el proceso anterior de divorcio cuya modificación se insta. Además, la sentencia de divorcio, como vimos, no hizo más que consagrar el régimen que de facto venia rigiendo entre los litigantes desde su separación de hecho, lo cual fue corroborado por la madre en el actual procedimiento.

Por otro lado, las circunstancias alegadas en la nueva demanda, no han resultado probadas, constando en autos, que el hijo mayor, Darío , en su exploración manifestó estar a gusto con ambos progenitores, así como también su hermano, Imanol . Según informe remitido por centro escolar, desde que se cambió la ubicación de Darío dentro del aula y se puso en marcha, una hoja de seguimiento, su actitud ha mejorado mucho, hasta el punto de ser óptima y positiva todas las semanas.

No existe base fáctica, ni jurídica en las actuaciones, y es a lo único que debe atenderse, que aconseje hoy por hoy en beneficio de los dos hijos menores cambiar de una custodia compartida a una custodia exclusiva materna.

La relación poco cordial entre los progenitores, es anterior a la sentencia de divorcio que la hoy recurrente pudo apelar y no lo hizo y el hecho de que el padre haya alquilado una vivienda para residir en ocasiones con los niños la semana que los tiene bajo su guarda y custodia, fue objeto de una explicación razonable por su parte, sin que sea determinante para el cambio de custodia, que reiteramos debe venir exigido por una mayor protección de los interés de los dos hijos de los litigantes, siendo así que dicha exigencia no aparece cumplida en autos.

QUINTO.- Con respecto a las costas y no obstante la desestimación del recurso, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Enríquez de Navarra, en nombre y representación de doña Micaela , contra la sentencia de fecha 26/03/2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, en los autos Juicio Modificación de medidas definitivas de divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.