Sentencia Civil Nº 396/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1122/2011 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1122/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2091/2009

S E N T E N C I A núm. 396/2013

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 2091/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9), a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Jose Pablo Y Laura , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Pablo Y Laura contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 7 de septiembre de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador Sr. Montero en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Jose Pablo y Laura , representados por el Procurador Sr. Vidal, y condeno a los demandados a pagar solidariamente a la demandante 1.6498,77 euros más los intereses legales desde la fecha de la demanda (11/12/09) y los procesales desde la sentencia, con condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Pablo Y Laura y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado doce de junio de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Mediante la presente titis BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA promueve el 11 de diciembre de 2009 autos de Juicio Ordinario en reclamación de 1.498,77 € con base en las cuotas de préstamo hipotecario impagadas por los prestatarios y compradores de una vivienda, DÑA. Laura y D. Jose Pablo . Por la demandada se alega inexistencia de la deuda a consecuencia del retraso desleal en el ejercicio de la acción y se impugna la liquidación.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la concurrencia de abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo, por ejercicio tardío, y dado que la excepción de prescrpción no ha sido alegada en el escrito de contesdtación a la demanda es de recordar que como se afirma en la STS Sala 1ª, de 12 de diciembre de 2011 , dicho concepto cabe incardinarse dentro de la vulneración de las exigencias de la buena fe del art. 7 Cc o del abuso del derecho al proceso, y, debiendo recordarse la STS Sala 1ª, de 3 diciembre de 2010 , que precisa: 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Concluye la sentencia citada afirmando que 'Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa que la intención de dañar no existirá cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit, salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis (...)''.

CUARTO.-En el supuesto enjuiciado BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, entidad que concediera el préstamo, ejercita el 8.2.1992 el procedimiento especial de la Ley de 2 de Diciembre de 1872, citando a los demandos, como reconoce el Sr. Jose Pablo en el acto de interrogatorio de parte. El acta de subastA tiene lugar el 10.4.1997... El 30.9.1998 'Corporación Bancaria de España' absorbe a Banco Hipotecario de España y cambia la denomionación por la de 'Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario S.A.'. Dicha entidaD el 25.1.2000 es absorbida por 'Banco Bilbao Vizcaya S.A', adoptando su actual denominación, sin que se advierta que pese al transcurso del tiempo hasta el ejercicio de la acción concurran todos los presupuestos que conforman el retraso desleal. No podemos olvidar que el retraso desleal no es la constatación de una mera situación de retraso, sino el generar en el deudor la creencia razonable de que ya no le será exigida la deuda, sobre la base de que la conducta de la parte a quien se reprocha pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, lo que evidentemente no ha ocurrido en el presente caso.

En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, la omisión que se repocha no puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, y en la propia prueba testifical practicada en el acto de la vista se depone en el sentido de que el deudor reconoce su deuda.

Por lo que respecta a la liquidación obra a f. 24, lleva fecha de 1997, de ahí que el Juzgador de Instancia razone acertadamente que no puede considerarse que la reclamación haya producido perjuicio pues solo se reclama la cantidad que se consideraba debida en el año 1997 incluyéndose el principal, y los intereses remuneratorios y moratorios hasta entonces devengados, de dicha cantidad se resta lo que se obtuvo en la subasta se añaden las costas objeto de condena, tasadas y aprobadas(doc. 8 doc la demanda), por otra parte al tratarse de operaciones aritméticas la cantidad líquida resulta a la vista del contrato de préstamo inscrito (a fs 20 y ss), correspondiendo todo ello a la certificacoón emitida por el Banco conforme a la póliza.

QUINTO.-Se imponen a la parte apelante las costas devengadas por el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Pablo Y Laura contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento ordinario, número 2091/2009, por el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9), de fecha 7 de septiembre de 2011 , la cual se CONFIRMAcon imposición de costas a dicha recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.