Sentencia Civil Nº 396/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1297/2012 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00396/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4012607 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1297 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 631 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Ramona

Procurador: EDUARDO MARTINEZ PEREZ

Contra: Vicente , MINISTERIO FISCAL

Procurador: BEATRIZ SORDO GUTIERREZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 3 9 6 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 631/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Ramona , representado por el Procurador Don Eduardo Martínez Pérez.

De otra, como apelado, Don Vicente , representado por la Procurador Doña Beatriz Sordo Gutiérrez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sordo Gutiérrez, en nombre y representación de D. Vicente , contra Dª. Ramona , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso. Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de VEINTE DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ramona , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Vicente , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Ramona , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 9 de mayo de 2012 , que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, aprueba las medidas sobre los dos hijos menores, alegando: primero incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre la petición de la parte de que la educación debe de seguir siendo laica; segundo, en el régimen de visitas que se imponga una tarde más a la semana, la de los jueves; tercero, se impugna todo el pronunciamiento sobre las cargas. Solicita que se dicte sentencia que declare:

- La patria potestad será compartida entre los progenitores, debiendo de seguir con la educación laica que reciben los hijos.

- Régimen de Visitas que incluya la tarde de los jueves desde la salida del colegio hasta las 20,30 h. y subsidiariamente desde las 18 hasta las 20,30 h.

- Sostenimiento de las cargas familiares, D. Vicente abonará al 10% de los préstamos hipotecarios correspondientes a la vivienda familiar y a la segunda vivienda, así como los gastos de suministros, servicios, e impuestos de la segunda vivienda, mientras Dª. Ramona , deberá abonar los gastos y suministros e impuestos de la vivienda familiar.

- Imposición de costas a la parte demandante apelada.

Conferido traslado a la contraparte se opone a lo solicitado, que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia, estando conforme con ella en lo principal, condenando en costas al recurrente.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo, el recurrente alega infracción de normas y garantías procesales, por incongruencia omisiva, art. 218.1 de la LEC , por no pronunciarse la sentencia sobre la permanencia de los hijos menores en la educación laica que reciben los hijos actualmente.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo, con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo ), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva ya que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero , «si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno» ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre , F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio , F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero , F. 2 ; 132/1999 , F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, «si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva».

En las presentes actuaciones, la sentencia consta expresamente en el Fundamento de Derecho Tercero 'continuando ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad compartida', de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil , 'En las sentencias de .divorcio,.. El Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges.., determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, .', completándose en el art. 92 del mismo Código 'En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. También podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, ..'.

En la sentencia la juzgadora de instancia, valoradas las circunstancias personales y por el interés de los hijos menores Andrea e Iván, nacidos el NUM000 de 2001 y el NUM001 de 2005, de 13 y 8 años en la actualidad, ha acordado que la patria potestad sea compartida y ejercida por los dos progenitores, sin que ningún artículo del Código Civil le obligue a pronunciarse en sentencia, en relación con la solicitud de la de que se haga constar expresamente que los menores continuaran con la educación laica, además, de momento, no hay nada que resolver al no existir controversia ni contienda entre las partes en la actualidad, sin perjuicio de que si existiera en un futuro se debería de solucionar conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil , porque constituye o forma parte del contenido de la patria potestad, que tienen encomendado ambos progenitores en su concepto general y en su ejercicio, y para las que en el citado artículo se dispone que no se hará una declaración judicial sobre qué tipo de educación han de recibir los menores, sino que, después de valorar las circunstancias, el juzgador atribuiría la facultad de resolver al padre o a la madre.

Por tanto no se puede considerar que haya existido incongruencia omisiva, ni falta de respuesta en la sentencia, sin perjuicio de que si surgieran discrepancias en el ejercicio de la patria potestad deberán dilucidarse conforme a lo previsto en el citado art. 156 del Código Civil , en fase de ejecución de sentencia. Y, en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta el interés de los menores procederá resolver la controversia existente. Por lo que el motivo debe de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso, se centra en el régimen de visitas, solicitando la recurrente que se revoque la sentencia y se acuerden también la visita de los menores con el padre la tarde de los jueves.

El interés superior de los menores ha de encontrar su concreción en el régimen de visitas que se acuerda para los hijos con el progenitor no custodio ( art. 91 , 94 del Código Civil ), por encima de las peticiones y de los intereses de los progenitores. En el presente caso los dos hijos, Andrea y Iván, nacidos el NUM000 de 2001 y el NUM001 de 2005, tienen 12 y 8 años en la actualidad; su madre trabaja en horario de mañana; y el padre es taxista por lo que depende de su horario de trabajo sus ingresos, librando una tarde a la semana; el Ministerio Fiscal solicitó una tarde a la semana, y en sentencia se ha concedido la tarde los martes en horario desde la salida del colegio hasta la 20,30 h.; en sus respectivos escritos el padre solicitaba una tarde y la madre dos tardes, alegando el padre en la oposición al recurso que sus obligaciones laborales le imposibilitan estar dos tardes a la semana. Valoradas todas estas circunstancias, ante todo hay manifestar que siempre es muy deseable la mutua colaboración en todo lo que atañe a las relaciones con los hijos de los progenitores, buscando el beneficio de los menores, pero atendiendo a las circunstancias laborales del padre no parece adecuado la ampliación del régimen de visitas a otra tarde a la semana, porque la renuncia del padre a estar una tarde más con los menores, no puede entenderse realizada por falta de interés, desidia o abdicación de sus deberes o derechos irrenunciables, sino a razones laborales. Por todo ello procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO. - El tercer motivo del recurso alegado por la parte es el desacuerdo con la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 200 € por cada hijo menor, interesando se fijen 250 por cada hijo, en total 500 € mensuales.

Ante todo es necesario señalar que en la contestación a la demanda la madre solicitaba una pensión de alimentos que el padre debería de abonar a los hijos de 215 € por cada uno en total serían 430 €, por tanto la nueva solicitud formulada sobre la cuantía de la pensión, de 500 € mensuales, excede de los límites del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando no ha sido invocadas tampoco por el Ministerio Fiscal quien no ha solicitado una cantidad superior a la acordada en la sentencia, ni se dan las circunstancias del art. 752 de la misma ley procesal .

Teniendo en cuenta que los ingresos mensuales netos de la madre son de 958 € más dos pagas extraordinarias; los menores comen en el colegio abonando de comedor 93 € por hijo; el padre reconoce en el interrogatorio obtener 100 € mensuales al día deducido el gasoil, pero ha de hacer frente a la pensión de alimentos, a las cargas y prestamos suscritos y a sus propias necesidades y las de los menores cuando están con él, se estima que es adecuada la cantidad establecida y proporcional a los ingresos de cada progenitor, y a las necesidades de los menores, como dispone el art. 156 del Código Civil ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos y también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades efectivas de los hijos, que los reciben ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), a los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438 CC ), en su contribución se ha de computar también, la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias.

La valoración realizada por la Juzgadora de instancia de la prueba practicada, es adecuada a las circunstancias que se han acreditado, no debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia, ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos, existió error en la valoración de la prueba o en las bases de proporcionalidad exigidas en el Código Civil, no dándose ninguna de estas circunstancias procede desestimar el motivo del recurso.

QUINTO.- El último motivo del recurso los constituye la oposición al pronunciamiento de la sentencia de las cargas familiares y de los préstamos hipotecarios.

Conforme dispone la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, en la Sentencia Nº 1659/2011, de 28 de marzo de 2013, Nº de Recurso 2177/2007 , que manifiestamente expresa: 'De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar.

La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad'.

Declarando el TS la siguiente Doctrina: 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '.

En consecuencia a los préstamos hipotecarios que en su día les fueron concedidos sobre las viviendas de su propiedad, que no tienen naturaleza de carga del matrimonio, han de responder conjuntamente los cónyuges, sin perjuicio de lo que resulte en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, si alguno de ellos hubiera abonado más cuota que el otro cónyuge, y existiera una deuda frente al acreedor hipotecario, lo que se resolverá en la correspondiente disolución del régimen económico matrimonial, conforme a las normas que lo rigen ( arts. 1.344 a 1.410 del Código Civil y 806 a 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Igualmente abonaran los propietarios por mitad, como se acuerda en la sentencia, las derramas, impuestos, y seguros de las citadas viviendas. Debiendo atender Dª. Ramona a los gastos derivados de los servicios y suministros de la vivienda que ocupa, relacionados con su conservación y mantenimiento, que se han de considerar gastos familiares. En consecuencia procede la desestimación del presente recurso.

SEXTO.- Aún desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas a la parte recurrente, teniendo en cuenta la especial naturaleza del procedimiento y las cuestiones debatidas sobre los hijos menores, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina la no devolución del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOSE el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Ramona , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2012 por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 631/12 entre dicha litigante y D. Vicente , que debemos CONFIRMAR íntegramente

No se hace condena en costas.

Firme que sea esta resolución, dese por el Órgano a quo destino legal al depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fé.