Sentencia Civil Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 185/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0014528

Recurso de Apelación 185/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1591/2011

APELANTE:REHABILITACIONES ENYPU SL

PROCURADOR D./Dña. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLA DIRECCION000 Nº NUM000 , MADRID

PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dª Mª DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1591/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid a instancia de REHABILITACIONES ENYPU SL,como parte apelante, representada por el Procurador D. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLA DIRECCION000 Nº NUM000 , DE MADRID, como parte apelada, representada por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/11/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/11/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Arana Moro, en nombre y representación de Rehabilitaciones Enypu S.L., absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, con imposición a la demandante del pago de las costas causadas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de REHABILITACIONES ENYPU, S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 1591/2011 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia número 61 de Madrid, promovido por la mercantil Rehabilitaciones Enypu S.L.contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid (en adelante C de P) sobre reclamación de 8210,66 €, en virtud de trabajos de rehabilitación realizados en las fachadas de la finca por la actora.

Con fecha 18 de noviembre de 2013 se dicta sentencia desestimatoria de la demandaal entender la juzgadora que existen defectos de ejecución, según dictamen pericial aportado por la demandada, cuyo valor de reparación exceden de la cantidad reclamada.

Contra la referida sentencia se alza en apelación la demandante que se basa fundamentalmente en error en la valoración de la prueba, en referencia a:

1.-con infracción de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC así como de los artículos 299 al 304 de la ley procesal y de la jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 304 de la LEC . Pone de manifiesto que solicitó el interrogatorio del representante legal de la demandada, que no asistió al juicio, interesando que pudieran considerarse reconocidos los hechos, conforme establece el artículo 304 de la LEC .

2.- En relación con la práctica de la prueba testifical de don Edmundo , con infracción del artículo 376 de la LEC .

3.-Sobre los documentos privados, infracción del artículo 326 de la LEC .

4.- De la prueba pericial, infracción del artículo 335. 2 y 3 , y 348 de la LEC .

5.- Infracción del artículo 394 de la LEC en cuanto a las costas.

A dicho recurso se opone la parte demandadaque solicita la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas a la parte apelante, declarándose la temeridad y mala fe de la misma.

SEGUNDO.-No se discute el contrato de ejecución de obra y el presupuesto aportados como documento 2 y 3 de la demanda, en virtud de los cuales la actora llevó a cabo trabajos de rehabilitación de las fachadas (principal, lateral y trasera) de la finca del edificio sito en DIRECCION000 número NUM000 de Madrid. Realizados los trabajos la actora emite las correspondientes facturas, adeudándose la de fecha 6 de abril de 2010 por importe de 8.210,66 €, IVA incluido. El presupuesto lleva fecha 17 de julio de 2008 e incluye las partidas de andamio, albañilería y pintura por un total de 59.751,13 euros, sin incluir el 7% de IVA y otros conceptos como licencia municipal, tasas, estudio básico de seguridad salud...

En los autos consta reclamación de la demandante de fecha 29 de marzo de 2011, y contestación de la C de P, fechada el 5 de abril de 2011, alegando esta que al día de la fecha no está terminada la obra contratada existiendo defectos que hay que corregir, muy especialmente la diferencia de color existente en un panel completo de la fachada lateral derecha del edificio, lo que admitió el encargado de la obra don Jacobo y quedó que lo corregirían cuando viniera el buen tiempo, lo que no se ha realizado (documentos 6 y 7 de la demanda).

Plantea en primer lugar infracción del artículo 304 de la LEC .La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula, con carácter general, la 'ficta confessio' en el artículo 304 , según el cual: 'si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del art. 292 de la presente Ley . En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior'.

De este artículo se desprende, como recoge la sentencia de este mismo tribunal (APM sec. 11ª), de fecha 15-2-2007, rec. 50/2006 (EDJ 2007/50717), 'que para que el tribunal, ante la inasistencia de la parte al acto procesal de su interrogatorio, pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales, basta con que se le cite para el interrogatorio en una sola ocasión (ya no son necesarias dos citaciones), en la que deberá apercibirse al interesado que en caso de incomparecencia injustificada podrá el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales. En el juicio verballa citación de las partes para la vista constituye, al mismo tiempo, la citación de la parte demandante y de la parte demandada para su posible interrogatorio (decimos posible ya que en la vista cabe que la parte no proponga la prueba consistente en el interrogatorio de la contraparte o no se admita por el tribunal), como se desprende del contenido de esa citación en la que se previene a las partes que, si no asistieren a la vista y en la misma la contraparte propusiere su interrogatorio y el tribunal lo admitiere, podrán considerarse admitidos los hechos de ese interrogatorio en los que haya intervenido personalmente y que le sean perjudiciales (párrafo segundo del número 1 del artículo 440 en relación con el 304 ).

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881EDL 1881/1 era consolidada doctrina jurisprudencial que, una vez cumplidos con todos los requisitos exigidos en la Ley para que se produzca la 'ficta confessio', el órgano judicial no tenía obligatoriamente que tener por confeso a la parte sino que era potestativo el tenerla o no por confesa ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1898 ; 27 de octubre de 1900 ; 19 de abril de 1907 ; 15 de marzo de 1991 , 1 de febrero de 1999 EDJ 1999/555 ). Doctrina jurisprudencial que debe mantenerse incólume bajo la vigencia de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 (el artículo 593 de la vieja Ley de 1881 decía :...'podrá' ser tenido por confeso... y el artículo 304 de la actual Ley dice:...el tribunal 'podría' considerar reconocidos como ciertos los hechos...). Pues bien, como regla general, no debe acudirse a la 'ficta confessio' del demandado ante una carencia total y absoluta de prueba por parte del actor. Sino que la 'ficta confessio' solo debe servir para complementar una prueba deficiente del demandado.

En el presente caso, se ha practicado prueba documental y testifical, por lo que existe un principio de prueba, si bien estamos ante unas obras de rehabilitación de fachadas del inmueble, sobre cuyo estado existe un dictamen técnico en autos, cuyo valor probatorio es superior al de la ficta confessio, por lo que este motivo del recurso decae. Por otro lado, es cierto que no acudió el presidente de la C d P, pero sí estaban la vicepresidenta y el administrador, que dijeron ser conocedores de los hechos, dando la Juzgadora la posibilidad a la actora de interrogar a alguno de ellos, lo que fue rechazado por la parte.

Las normas sobre la carga de la prueba, se contienen en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. No se aprecia vulneración de la norma citada, habiendo logrado la C de P probar un hecho impeditivo de la pretensión de la actora, como se verá seguidamente.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de abril de 1993 , las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, indicando la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 que 'según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación'. La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas.

TERCERO.-En relación con la práctica de la prueba testifical de don Edmundo , se alega en el recurso infracción del artículo 376 de la LEC . Sobre la valoración de la prueba testifical,recuerda la sentencia de esta A.P, Sección 10ª, de 11-11-2003, (EDJ 2003/237484), 'que ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SS.T.S. de 26 de mayo EDJ 1988/4484 y 9 de junio de 1988 EDJ 1988/4972 , 7 de julio EDJ 1989/6943 y 8 de noviembre de 1989 EDJ 1989/9979 , 30 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10945 , 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995 EDJ 1995/4849 , 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997, entre otras), que el art. 1.248 del C.C ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 -'Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...',contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica...teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran...operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes'.

En este caso declara, a propuesta de la actora, el arquitecto Sr. Edmundo , que explica en el juicio sus apreciaciones del estado de la fachada, tras haber hecho una inspección visual, manifestando que sí hay diferencia de tonalidad pero que sería imputable a la piedra natural utilizada en el revestimiento, sin que existan fisuras ni abombamientos.

La sentencia entiende de mayor peso la pericial de la C de P, y en razón a su contenido rechaza la demanda. Hubiera sido conveniente hacer, al menos, una breve referencia al resto de las pruebas practicadas, como se hará en esta alzada, adelantando no obstante que este tribunal comparte las conclusiones de la sentencia apelada.

Frente a las declaraciones del testigo señor Edmundo , que hizo una simple inspección visual, están las valoraciones del informe pericial aportado por la C d P, de contenido más minucioso y detallado, realizado por el arquitecto técnico señor Juan Carlos , que se ratificó en el acto del juicio, dejando claro que la fachada lateral derecha, sobre la que se ha realizado un revestimiento con mortero monocapa con piedra proyectada, presenta (tras dos años y medio de su realización) una ejecución descuidada o apresurada con múltiples llanazos que manifiestan la falta de planeidad respecto del resto del paramento. Señala que en un paño enterizo de la zona izquierda de la fachada, correspondiente a la planta 6ª, se observa un tono mucho más oscuro en el mortero monocapa que el resto de toda la fachada, así como se aprecia en dicho paño dos franjas a la altura de la planta segunda con un tono más claro. La mancha oscura representa un daño estético notable al lateral del edificio, que el perito no achaca al material suministrado por el fabricante, sino a la ejecución realizada con prisas o por operarios no especializados en su terminación, y sin el adecuado regleado y bajo tiempo frío o lluvioso. Observa también abombamientos al notarse las reglas que se usan para conseguir la planeidad. Explica que las piedras naturales efectivamente tienen distinta tonalidad, pero no en su conjunto puesto que el tono lo da la masa.

Así pues, tales conclusiones son las que deben primar por su contundencia. No se aprecia error valorativo de la prueba, que respecto de la pericial y según el artículo 348 de la LEC deberá ser valorada por el Tribunal según las reglas de lasana crítica. Es reiterada la jurisprudencia que declara que la prueba periciales apreciable discrecionalmente, pudiendo el Juzgador, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos, incluso prescindir de su resultado ( SSTS de 31-3-92 EDJ 1992/3122 , 4-6-92 , 4-11-92 EDJ 1992/10869 , 30-12-92 EDJ 1992/12885 , 26-1-93 EDJ 1993/512 , 4-5-93 EDJ 1993/4159 , 2-11-93 EDJ 1993/9753 y 7-11-94 EDJ 1994/8286, entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SSTS de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 EDJ 1994/8286 , 13-11-95 EDJ 1995/7014 , 25-3-02 , entre otras), lo que no ocurre ni se aprecia en este caso.

Por otro lado como ya dijo este tribunal en su sentencia de 20-2-2006, nº 895/2006 , (EDJ 2006/41218) la falta de juramento o promesa en el dictamen no invalida el mismo, pues como se ha puesto de manifiesto en la Sentencia de 13 de febrero de 2.005 , Rollo 315/05 , aunque es cierta la prevención del artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de manifestar todo perito, al emitir dictamen y con el fin de reforzar su objetividad, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliese su deber como perito, no lo es menos que se trata de una simple anomalía procesal que por sí sola no produce la nulidad del dictamen, máxime cuando existe otro mecanismo destinado a preservar la objetividad de los peritos nombrados por las partes, que es el normal y obligatorio en la mayoría de los casos que se precise dicho medio de prueba, según dispone el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cual es la tacha prevista en su artículo 343 , y, además, por ser en la valoración de la prueba donde debe producirse el control por el órgano jurisdiccional de la imparcialidad del perito, ( SAP Baleares de 28 septiembre 2004 EDJ2004/200434 ), lo que hace decaer las alegaciones al respecto.

Y las conclusiones del perito de la demandada, no se ven desvirtuadas por ninguna otra prueba practicada, limitándose la actora a la aportación del contrato y presupuesto, que no se discuten, y de la factura reclamada, cuya procedencia se niega; fotografías de otras fachadas también con diferencias de tonalidad, si bien no tan escandalosas como la del presente caso, así como las reclamaciones extraprocesales entre ambas partes, que no se apartan de sus posiciones en el pleito. No se aprecia infracción del art. 326 LEC , por cuanto no se niega que quede por abonar el importe de la factura, sino que lo que se acredita es un incumplimiento contractual de la actora de suficiente entidad como para justificar la negativa al pago de la C de P, ya que según el perito la reparación de los desperfectos en la fachada asciende a 25.150 €, es decir es superior al importe de la factura reclamada.

El recurso se rechaza en toda su extensión, procediendo la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Las costas del recurso que se desestima deben imponerse a la apelante, en aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Álvaro Arana Moro en nombre y representación de Rehabilitaciones Enypu S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, de fecha 18 de noviembre de 2013 , que se confirma, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0663-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy feo