Sentencia Civil Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 590/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0005674

Recurso de Apelación 590/2013

Autos Nº: 117/12

Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE PARLA

Apelante- demandante: DOÑA Flor

Procurador: DON ESTEBAN MANUEL GARCIA CASTELLANO

Apelado-demandado: DON Cristobal

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 16 de abril de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 117/12 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Flor , representada por el Procurador Don Esteban Manuel García Castellano.

De la otra, como apelado-demandado Don Cristobal .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de febrero de 2013 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. Mardomingo Herrero en nombre y representación de Dª. Flor contra D. Cristobal representado por el procurador Sr. Pinilla Martín debo declarar y declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por Dª. Flor y D. Cristobal , con todos los efectos legales inherentes, y con determinación de las siguientes medidas:

1º. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia, quedando asimismo revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de los contendientes, Primitivo Y Africa , nacidos el día NUM000 de 2.006 NUM001 de 2009, respectivamente, a la madre Dª. Flor y lo anterior sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores y ello implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo ( público o privado) o actividades extraescolares a realizar ( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/o apartarlos de su entorno habitual.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

En cuanto al régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio, a falta entre Dª. Flor y D. Cristobal en otro sentido, se establece el siguiente:

D. Cristobal tendrá derecho a estar y pasar con sus hijos menores: a) fines de semana alternos, desde la tarde de los viernes a la hora de conclusión de las actividades escolares en que serán recogidos por el padre o familiar de confianza de éste en el colegio hasta los domingos a las 20 horas en que serán reintegrados en el domicilio familiar por un familiar de confianza del padre en tanto en cuanto exista una prohibición de aproximación/comunicación entre los progenitores sea como medida cautelar penal sea como pena. Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior al inicio o fin de semana se unirá a éste.

Asimismo tiene derecho el padre a estar en compañía de su hijos menores un día a la semana, que será los miércoles, en compañía de su hijos menores un día a la emana, que será los miércoles, a falta de acuerdo en otro sentido, desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas en que los menores serán reintegrados al domicilio materno por el padre o en caso de existir en vigor entre los progenitores una prohibición de aproximación o de comunicación, sea impuesta como medida cautelar o como pena, por familiar de confianza a designar por el padre.

Durante las vacaciones escolares de verano, el padre podrá estar con sus hijo menores la mitad de las mismas. Queda al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

En Semana Santa las vacaciones escolares las pasarán completas los niños con el padre o la madre, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares.

Durante las vacaciones escolares de Navidad los menores pasarán la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Se establecen dos períodos siendo el primero las 12 horas del día siguiente al de finalización de las clases hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, en que serán recogido/entregado en el domicilio familiar y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 19 horas del día anterior al día a en que se inicien de nuevo las actividades escolares, en caso de corresponder éste segundo período al padre, y así alternativamente.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor de forma fehaciente con al menos un treinta de antelación al día de su inicio. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia que pasará al otro para el período vacacional de que se trate.

Durante los períodos de estancias prolongadas de los menores con uno de los progenitores ( vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa) queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana y de días intersemanales. Una vez concluidos los mismos corresponderá disfrutar de la compañía de los menores el fin de semana siguiente al término de los mismos al progenitor que no haya tenido al niño consigo en la segunda mitad del período vacacional.

Las comunicaciones de los menores serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc, procurando no entorpecer los períodos de descanso ni interferir en sus actividades extraescolares.

En caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente. En caso de existir prohibición de comunicación entre los progenitores ésta información se dará por tercera persona.

Cuando el menor se encuentre con un progenitor en un domicilio que no sea el habitual deberá ponerlo en conocimiento del otro así como facilitar el número de teléfono de dicho lugar.

La duración de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el centro educativo al que asistan los menores.

3º. En cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar, se atribuye a los hijos menores de edad, y por tanto al progenitor custodio, por considerarse el interés más necesitado de protección.

4º. Sobre el padre D. Cristobal recae la ineludible obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, alimentación, educación y cuidados de sus hijos menores. En concepto deberá abonar en éste concepto la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de ellas lo que determina un TOTAL DE CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES, cantidad que será satisfecha por meses anticipados, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en el número de cuenta que a tal efecto se señale por la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia, conforme a las variaciones que experimente el IPC señalado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a los hijos siempre que como previene el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente.

5º. En concepto de cargas del matrimonio, procede imponer a Dª. Flor y D. Cristobal la obligación de pago al 50% de la carga hipotecaria asumida por ambos en relación a la que fuera vivienda habitual.

Asimismo habrán de asumir al 50% el pago de los gastos derivados de la propiedad de la misma (IBI; Comunidad de Propietarios, seguros del hogar concertados constante el matrimonio...) y Dª. Flor deberá asumir los derivados del uso corriente: luz, agua, gas, teléfono...

Además deberán las partes abonar al 50% el importe de los diferentes préstamos asumidos constante el matrimonio.

6º. No ha lugar a reconocer a Dª. Flor el derecho a percibir pensión compensatoria a cargo de D. Cristobal , y todo lo anterior sin que haya lugar a imponer el pago de costas procesales a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Flor , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución declarando que se fijen de alimentos 250 euros al mes , 200 euros de pensión compensatoria por dos años y que los gastos extras y las cargas sean asumidas por el padre en el 60 % y por la madre en unos 40 % y alega entre otras razones que se arrienda un trastero y recuerda que la madre se encuentra desempleada y en cuanto a la proporción solicita el 60 % y 40 % .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que se dan por reproducidos los fundamentos.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 6 y 4 años de edad como nacidos el NUM000 de 2006 y NUM001 de 2009.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos la Sala considera conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía señalada habida cuenta los ingresos del obligado al pago cifrados en torno a los 1400 euros mensuales al aportarse nóminas de una cuantía de 1374, 83 , 1481,43 euros , declarando el recurrido en la vista oral que los ingresos son variables, debiendo afrontar el pago de un alquiler cifrado en 350 euros mensuales , donde cubre sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar , sin que las alegaciones de la parte recurrente tenga un apoyo cabal y riguroso cuando alude a la falta de autenticidad de aquella situación de arrendamiento manifestando el demandado en el acto de la vista oral , que cuando tiene a los niños se encuentra allí y si no los tiene el va y viene , y que el alojamiento es un estudio con cocina americana.

Asimismo el ahora recurrido ha de afrontar la parte correspondiente del préstamo hipotecario ascendente en torno a los 700 euros - unos 350 euros .

Como quiera que los niños generan los gastos propios y habituales de unos niños de su edad sin especiales o excepcionales gastos de educación o formación , al señalarse que no realizan actividades ni tienen a su vez cargos por gastos de comedor, acudiendo a un centro de enseñanza público, la Sala considera que la cuantía establecida se ajusta a aquella necesidad de proporcionalidad , valorando que la madre cuenta con ingresos procedentes de su prestación de desempleo hasta abril 2014 de una cuantía diaria de 31,08 euros, lo que hace decaer la pretensión que se formula.

En lo tocante a los gastos extraordinarios la diferencia de aquellos ingresos entre uno y otro progenitor y la estabilidad en el empleo del padre - cuya antigüedad se remonta a noviembre de 2005 - y la actual situación de desempleo de la madre ,no determina en virtud de la exigencia de proporcionalidad que requiere la medida , el acogimiento de la pretensión habida cuenta las cargas del padre que anteriormente se han señalado. En este punto se confirma también la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la denegación de la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de la ahora apelante quien cuenta con 40 años al haber nacido el NUM002 de 1973, habiendo contraído matrimonio el 9 de octubre de 2004, reconociendo la recurrente que percibe la prestación dado que está en desempleo desde abril de 2012 y que estuvo 21 años trabajando en Casa nido , admitiendo que trabajó durante el matrimonio . Explica que antes era encargada y que sus ingresos eran unos 740 euros y que variaba por la comisión , aunque concluye que no llegaba a 800 euros al mes.

Con estos datos la Sala no encuentra la existencia de desequilibrio al recordar que la pensión compensatoria no tiene por finalidad igualar economías dispares, significando que la actual situación económica de la interesada no deriva de la quiebra matrimonial sino de las vicisitudes de su vida laboral, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y se pretende también distinta proporción en cuanto al pago de la hipoteca .

En este punto , son plenamente extensivas a la medida cuanto se ha argumentando respecto del reparto de la carga de los gastos extraordinarios , habida cuenta que la diferencia de recursos de una y otra parte, y las cargas que asume el ex esposo junto con el pago de los alimentos, no determinan la pertinencia o necesidad de aquella distribución que se propugna, por lo que con desestimación del recurso procede confirmar la sentencia y ello sin perjuicio de la repercusión que dichos abonos tengan en la liquidación del haber ganancial , en cuyo punto ha de ser matizada la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Flor contra la Sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2013, por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Parla , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 117/12, entre dicha litigante y Don Cristobal , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0590-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe