Sentencia Civil Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 757/2013 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013216

Recurso de Apelación 757/2013 BL

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 897/2012

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Aurelio

D./Dña. Doroteo

D./Dña. María Consuelo

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 757/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a tres de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 897/2012 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Leganés, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 757/2013 , en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Aurelio , Dª. María Consuelo , y D. Doroteo ; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A. ,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril ; sobre nulidad de suscripción de preferentes.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Leganés, en fecha veintitrés de septiembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando las pretensiones planteadas por la parte actora en los autos civiles de JUICIO ORDINARIO número 897/2012, seguidos ante este juzgado a instancia de D. Aurelio , Dª María Consuelo , D. Lázaro y D. Doroteo - cuya representación es ostentada por la Procuradora Dª. GEMA REVUELTA DE ANICETO y su asistencia jurídica es dirigida por la Letrada Dª. IRENE MARTÍNEZ GAITÁN- contra BANKIA S.A.- cuya representación resulta ostentada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y cuya defensa es dirigida por la Letrada Dª. MARÍA DE LA CRUZ AMADO RIEGA- DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO LOS CONTRATOS DE SUSCIRPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES 'CAJA MADRID 2009' DE FECHA 22 DE MAYO DE 2010 Y ORDENO LA RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES ENTRE LAS PARTES -8.000 A D. Aurelio Y Dª María Consuelo EN NOMBRE PROPIO- 5.500 EUROS A D. Aurelio Y Dª María Consuelo EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE SU HIJO D. Lázaro Y 5.500 EUROS A D. Aurelio Y Dª María Consuelo EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE SU HIJO D. Doroteo - , MÁS LOS INTERESES LEGALES DE LOS PRINCIPALES DE 8.000, 5.500 Y 5.500 EUROS DESDE LA FECHA DE LAS SUSCRPICIONES HASTA SENTENCIA AL TIPO DE INTERÉS DE EURIBOR A 12 MESES.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demanda, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, habiendo comparecido la parte apelante en tiempo y forma bajo la expresadas representación, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia ni estimándose necesaria la celebración de Vista Pública, se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día dos de octubre de dos mil catorce. .

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- D. Aurelio , Dª María Consuelo y D. Doroteo formularon demanda contra Bankia, SA en la que pedían la declaración de nulidad por haber padecido error en el consentimiento al contratar la suscripción de participaciones preferentes con Caja Madrid (en la actualidad, Bankia, SA), pidiendo la restitución de las cantidades invertidas y perdidas por los demandantes, que ascienden a un total de 19.000 euros, más intereses legales.

Con la demanda se acompañaron tres órdenes de suscripción de participaciones preferentes, todas ellas de fecha 22 de mayo de 2009: una suscrita por D. Aurelio y Dª María Consuelo , por importe de 8.000 euros; una segunda suscrita por D. Doroteo y su madre Dª María Consuelo como representante legal, por importe de 5.500 euros; y una tercera suscrita por D. Lázaro y por su madre Dª María Consuelo como representante legal, también por importe de 5.500 euros. En la demanda se aclara que D. Lázaro es menor de edad, reclamando sus padres en su representación.

La sentencia de instancia estimó la demanda: declaró la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y condenó a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, más intereses legales desde la fecha de la suscripción hasta sentencia al tipo de interés del euríbor a doce meses. Dicha sentencia ha sido apelada por Bankia, SA, en la que reproduce la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y combate la declaración de nulidad y consiguiente efecto restitutorio acordados en la instancia.

Tercero .- Sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Bankia, SA reproduce sus alegaciones de primera instancia, señalando que ella actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de las tres órdenes de suscripción de participaciones preferentes objeto de autos -reconoce así su legitimación pasiva y su condición de sucesora de Caja Madrid, aunque luego lo niega-, pero defiende que no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores de los demandantes ni era la emisora de las participaciones preferentes ni quien abonó las remuneraciones, luego no podría cumplir una eventual sentencia condenatoria. Que la emisora de esas participaciones fue Caja Madrid Finance Preferred, SA y es esta la que recibió el importe de la inversión y quien entregó a los actores los rendimientos derivados de ese producto financiero; que Bankia realizaba el pago de los cupones en su condición de 'agente de pagos' o intermediario en los mismos.

Esta alegación desconoce: 1) Que los actores contrataron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes con Bankia (entonces Caja Madrid), a través de la red comercial de esta, que actuó a través de sus empleados, no habiendo tenido relación contractual alguna con Caja Madrid Finance Preferred, SA.

2) Que tanto las órdenes de suscripción como los contratos de 'depósito o administración de valores' mencionan únicamente a Caja Madrid, que aparece como parte contractual, sin que se mencione a Caja Madrid Finance Preferred, SA. De igual forma, en los documentos de 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' que se acompañan a la demanda figura como prestadora de esos servicios Caja Madrid, no Caja Madrid Finance Preferred, SA, y es Caja Madrid, por tanto, la contraparte contractual: presta esos servicios, clasifica al cliente como minorista, se facilitan sus 'datos generales' -apartado 3- y es mencionada en innumerables ocasiones como parte contractual y prestadora de los servicios, sin que por ello pueda caber alguna duda para los inversores de que estaban contratando con Caja Madrid, no con otra entidad, y que así era efectivamente.

3) Que en todos los documentos, los antes mencionados y también en el test de conveniencia, figura el anagrama y el nombre de 'Caja Madrid', corroborando lo anterior.

4) Que el fundamento de la demanda es el error como vicio del consentimiento que sufrieron los contratantes demandantes, vicio que solo puede ser imputable a la entidad con la que contratan, Caja Madrid, y en efecto a Caja Madrid se imputa en la demanda la causación del error. Consecuencia del artículo 1.257 del Código civil , ' Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos ...', principio de relatividad de los contratos que excluye que se reclame la nulidad de un contrato a un tercero que no ha sido parte en el mismo.

5) Que en el documento de información sobre la emisión de participaciones preferentes (folio 106 y ss.) sí se menciona a Caja Madrid Finance Preferred, SA como emisora de las participaciones, encabezando el documento su nombre, si bien debajo figura el de Caja Madrid y el anagrama de esta, expresando claramente la vinculación entre ambas. Y es que en ese documento se dice que Caja Madrid es 'garante' de la emisión - folio 106, vto.- y en el apartado 'Factores de riesgo del Emisor y del Garante' se dice que 'al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por Caja Madrid, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante ...'. Con lo cual quedaría despejada cualquier duda -si la hubiera- de que el único contratante es Caja Madrid y que la emisora de las participaciones, pese a aparecer formalmente como una sociedad independiente, no es realmente algo distinto ni expresa una voluntad diferente de la que corresponde a su propietaria al 100%, Caja Madrid.

Tales razones determinan la desestimación del motivo.

Cuarto .- Sobre el concepto y regulación de las participaciones preferentes, siguiendo la sentencia de 25 de junio de 2014 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid, recurso número 737/2013 , podemos decir que:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España)'.

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito'.

a) 'Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.'

b) 'Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.'

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.'

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.'

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.'

c) 'No otorgan a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.'

d) 'No confieren derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.'

e) 'Tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuyen, por tanto, derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.'

f) 'Son de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.'

g) 'No disfrutan de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.'

h) 'Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

Este último aspecto resulta trascendental en la comprensión del producto y en la solución del litigio. Dice la sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Vitoria de 1 de septiembre de 2014, recurso número 182/2014 (se añaden subrayados):

'En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de ' alto nivel de riesgo' y ' complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De este modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados.'

Quinto .- Bankia alega en su primer motivo de recurso infracción de los artículos 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de las partes, así como por una 'indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento'.

Sobre el alcance de los deberes de información y asesoramientoque pesan sobre la entidad financiera, la STS de 20 de enero de 2014 (Recurso 879/2012 ) -relativa a un supuesto de permuta financiera de tipos de interés, pero aplicable al caso de autos- declara:

'Alcance de los deberes de información y asesoramiento

6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

7. Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Doctrina que siguen las sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ).

En primer lugar niega la apelante que fuera insuficiente la informacióndada por Bankia (entonces Caja Madrid) a los clientes, dado que constan firmados por estos tres documentos, como son el test de conveniencia, el folleto y el resumen de riesgos.

a) Test de conveniencia. Solo se hizo a Dª María Consuelo , no a D. Aurelio . En primer lugar, no se considera justificado que no se haga a todos los clientes, a tenor del artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), pues todos ellos resultan afectados por la inversión y la norma no exceptúa a ninguno de ellos del preceptivo test de conveniencia. Es claro que Bankia no puede ampararse para defender que solo se hiciera el test a uno de los clientes en una Guía de la CNMV ('Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad') que, primero, es de fecha 17 de junio de 2011, posterior a los hechos de autos, y segundo, no tiene carácter normativo. En segundo lugar, el test, que Dª María Consuelo ha negado haber realizado por no haber contestado ella a las supuestas preguntas que se le hicieron, aparece realizado a ordenador, marcando con una x las opciones elegidas, y está hecho sin rigor alguno, sin que sirva para precisar los 'conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado' (artículo 79 bis.7 citado). Constaba de cuatro preguntas: 1- Pedía el grado de conocimientos que posee en base a su nivel de estudios y experiencia, marcándose la casilla de 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros'; 2- Preguntaba si conocía la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, marcando la respuesta 'conozco solo algunos aspectos'; 3- Preguntaba si conocía y entendía las variables que intervienen en la evolución 'de este producto', como son 'la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo y el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro', marcándose la respuesta 'conozco el funcionamiento general de estas variables'; y 4- Preguntaba si había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija, marcándose la respuesta 'sí'. El resultado del test fue 'conveniente'. Este test resulta absolutamente insuficiente para saber si una persona tiene algún conocimiento real del producto de inversión de que se trata y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tiene un carácter genérico y de él no resulta en absoluto el perfil inversor de la persona ni su conocimiento del producto (inexistente en el caso de autos) ni su experiencia en productos similares (también inexistente). Puede asegurarse que produce sonrojo afirmar que con semejantes preguntas (supuestas, pues la interesada lo niega) se llegue a concluir que la inversión en participaciones preferentes, producto complejo y de alto riesgo, es 'conveniente' para una persona ajena por completo al mundo financiero e inversor por estudios, profesión y conocimientos, y que nunca antes consta que haya invertido en algo similar. Dicho resumidamente, ni es fiable el test ni es fiable su resultado.

b) Folleto informativo. Fue aportado como documento 5 de la contestación a la demanda. Consta de dos partes, una primera es información sobre riesgos y características de la emisión y una segunda contiene cuadros y cifras sobre 'magnitudes económicas' del garante (Caja Madrid). La información que se suministra, prácticamente incomprensible para quien no sea experto en la materia, no hace más que confirmar el carácter complejo del producto y la necesidad de que el inversor minorista sea advertido de los riesgos que implica esa inversión, pero no con los términos oscuros del folleto, sino de forma 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis.2 de la LMV) y de modo que le 'permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (artículo 79 bis.3 de la LMV), requisitos que no cumple el folleto. Baste señalar cómo, después de enumerar y explicar una serie de riesgos, luego reconduce los riesgos reales a los factores de riesgo propios del garante por estar participado el emisor al 100% por el garante, Caja Madrid, y ahora se enumeran una serie de riesgos que no aparecen en la explicación anterior (folio 257), con todo lo cual el valor informativo del folleto, aun de haberse entendido sus términos, es prácticamente nulo.

c) El resumen de riesgos. Se aportó como documento nº 6 de la contestación a la demanda. En cuanto resumen, le es aplicable lo dicho en el apartado anterior. Sí informa de que se trata de un producto que presenta 'un riesgo elevado' y de la 'posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido'. Pero esto no excluye los incumplimientos anteriores que se han expuesto ni la responsabilidad de Bankia por la insuficiente e inexacta información facilitada a los inversores, como tampoco por haber permitido que hicieran una inversión totalmente inadecuada a su perfil inversor, caracterizado por la búsqueda del ahorro y la seguridad, no el riesgo y la posibilidad de perder todo el dinero invertido.

La apelante afirma que, atendiendo al historial inversorde los demandantes, estos conocían o debieron conocer los riesgos inherentes a la contratación de las participaciones preferentes. Esta afirmación no se ajusta a la realidad. Ese historial inversor no comprende inversiones en productos complejos y de alto riesgo como las participaciones preferentes. No son equiparables las inversiones anteriores en acciones, derechos, obligaciones y fondos de inversión, por muy numerosas que sean, ni es admisible que se pretenda esa equiparación por el simple hecho de enumerarlas. Como se ha dicho, se trataba de clientes minoristas, no profesionales, y por tanto, no se les presumía 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos' (artículo 78 bis de la LMV), sino que fue Caja Madrid, hoy Bankia, la que debió valorar su nula experiencia y conocimientos en una inversión tan compleja y arriesgada como para desaconsejársela: ' Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá' (artículo 79 bis.7 de la LMV); pero la entidad no puso ningún empeño en obtener la información real sobre experiencia y conocimientos de los inversores, sino todo lo contrario, facilitó la confección de un test de conveniencia no ajustado a la realidad para concluir de forma conscientemente errónea que el producto era adecuado al cliente.

Sexto .- La apelante Bankia, SA niega que concurran los requisitos para apreciar error excusablepor parte de los contratantes demandantes. Señala que durante más de tres años no mostraron disconformidad, e insiste ahora en que tenían experiencias previas en productos de riesgo similares. Aduce que los actores pudieron evitar el error con una conducta diligente, ya que admitieron no haber leído los documentos que firmaron y que estamparon su firma aun siendo conscientes de no comprender el contenido de esos documentos, actuación que a entender de Bankia impide calificar el error como excusable. Afirma que la documentación entregada y firmada por los actores es clara, sencilla y fácilmente entendible. Y que los actores contradicen sus actos propios por haber consentido durante tres años la eficacia del contrato.

La obligación de suministrar información al cliente minorista sobre el producto es exigible a la entidad bancaria, de acuerdo con los preceptos ya citados de la LMV, básicamente artículos 79 y 79 bis, sin que puedan invertirse los términos para sostener que el cliente debió solicitar una información que no se le facilitó, pues era legalmente exigible al banco. No puede achacarse el incumplimiento del banco al cliente que lo sufre ni hacerse a este responsable de las consecuencias de ese incumplimiento. Que los clientes no protesten durante tres o más años no responde más que a la dinámica propia del contrato: cuando se descubre en qué consiste realmente y se sufren las consecuencias desfavorables es cuando el cliente conoce la realidad de lo contratado, de ahí que no se aprecie contradicción alguna con los propios actos en reclamar la nulidad a los tres años de vigencia del contrato; hasta entonces, este ha estado en ejecución, sin que sea exigible que se demande la nulidad por error en cuanto el contrato empiece a surtir efectos; en todo caso, ninguna objeción cabe al respecto en tanto no caduque la acción de nulidad, extremo este que no ha sido objeto del proceso. La alegada experiencia previa en productos de riesgo ya ha sido descartada en esta sentencia, y a lo dicho al respecto nos remitimos ahora.

Aunque ya se ha apuntado también, se rechaza terminantemente que la documentación entregada sea 'clara, sencilla y fácilmente entendible', como sostiene Bankia. Es complicada, no susceptible de comprensión por quien no es experto en productos financieros complejos, y los actores no lo eran. Bankia pretende invertir los términos e imputar negligencia a los clientes, cuando estos son víctimas de la falta de información suministrada por Caja Madrid y de no haber sido advertidos de que el producto no era conveniente para ellos, atendido su perfil inversor, como ya se ha dicho y reiterado.

Por último, Bankia defiende en su recurso que la infracción de normas administrativascarece de trascendencia anulatoria, aludiendo a que la normativa de la Ley del Mercado de Valores sobre las obligaciones de información de la entidad financiera es de carácter administrativo y su infracción no da lugar a la nulidad del contrato. Pero, al margen ahora de examinar el fondo de esa alegación, no es este el fundamento de la demanda ni de la sentencia de instancia, sino la provocación de error en el consentimiento de los contratantes actores, vicio que da lugar a la anulación del contrato ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con la obligación de restitución que determina el artículo 1.303 del Código civil (' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses').

No obstante lo anterior, baste señalar que esta Sala ha defendido (sentencia de 25 de septiembre de 2014, recurso 739/13 ) que la normativa sobre información al inversor de la Ley del Mercado de Valores tiene carácter imperativo y, como tal, su infracción es susceptible de dar lugar a la nulidad del contrato ( artículo 6.3 del Código civil ). Ese carácter imperativo es declarado por la STS de 8 de julio de 2014, Recurso 1256/2012 (relativa a un supuesto de permuta financiera de tipos de interés), que señala al respecto:

'como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable.'

Séptimo .- El errorsufrido por los demandantes al firmar las órdenes de suscripción de participaciones preferentes objeto de este proceso cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dar lugar a su anulación. Tales requisitos se exponen sintéticamente en la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

'Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial , en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras'.

'El error ha de ser, además de relevante, excusable . La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Más recientemente, la ya citada STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) resuelve ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ):

' 11. Jurisprudencia sobre el error vicio . La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

' 12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

La defectuosa e incompleta información proporcionada por Caja Madrid, hoy Bankia, a los demandantes sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron dieron lugar a un error sustancial y excusable de los demandantes sobre la realidad de los contratos que suscribían, siendo ajustada a Derecho la anulación declarada por la sentencia de instancia, con las consiguientes consecuencias restitutorias que establece. Razones que determinan la desestimación del recurso.

Octavo .- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso

( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuicimiento Civil )

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Bankia, SA contra la sentencia dictada con fecha veintitrés de septiembre de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Leganés , acordando:

1º. Confirmar íntegramente dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.