Sentencia Civil Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 299/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 64/2012
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 299/2013
SENTENCIA Nº 396/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a cuatro de junio de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 64 de 2012, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga,
seguidos a instancia de DOÑA Soledad , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
Doña Maria Victoria Giner Martí y defendida por la Letrada Doña Gema Rocío Carrera Montalban, frente a DON
Apolonio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Amalia Chacón Aguilar
y defendido por el Letrado Don Adolfo Pérez Montaut Martinez; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de octubre de 2012, en el Juicio de Divorcio N.º 64/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Victoria Giner Martí debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Soledad y Don Apolonio con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas : 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Don Apolonio podrá estar en compañía de sus hijos, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores, el cuarto fin de semana de cada mes. En caso de que no pudiera acudir deberá avisar con antelación suficiente al Punto de Encuentro Familiar. El padre podrá estar con sus hijas los sábados y domingos de 10:00 a 19:00 horas, siendo la entrega y recogida en el Punto de Encuentro Familiar, sin pernocta.

Una vez que cumplan ambas menores tres años de edad, podrán estar en compañía de su padre el cuarto fin de semana de cada mes, desde el sábado a las 10:00 horas hasta las 19:00 horas del domingo con pernocta.

Mitad de periodos vacacionales de Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, y un mes de vacaciones escolares en verano, en periodos quincenales, es decir, quince días en julio y quince días en agosto.

Dicho periodos se concretarán del siguiente modo: Verano: Años pares en la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto conciliando con las vacaciones de ambos progenitores. Siempre se recogerá a las menores a las 11.00 horas se devolverán a las 20.00 horas.

Podrá la madre durante esta quincena de vacaciones disfrutar cuatro horas con las menores, procurando hacerlo coincidir con el día 7 de las vacaciones.

Años impares será la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. Siempre se recogerá a las menores a las 11.00 horas y se devolverán a las 20.00 horas.

Podrá la madre durante esta quincena de vacaciones disfrutar cuatro horas con las menores, procurando hacerlo coincidir con el día 7 de las vacaciones.

Navidades: Años pares, desde el primer día de vacaciones escolares al 30 de diciembre deberá al padre recogerlas a las 11.00 horas y entregarlo a las 11.00 horas. Años impares desde el día 30 de diciembre de las 11.00 horas hasta el 6 de enero a las 17.00 horas.

Semana Santa: La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, comenzando el primer periodo desde el viernes de Dolores a las 20.00 horas hasta el miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde el miércoles Santo a las 20.00 horas hasta el domingo de resurrección a las 20.00 horas. Los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

Semana Blanca: La mitad de las vacaciones escolares de Semana Blanca, comenzando el primer periodo desde el viernes que comienzan las vacaciones de semana blanca a las 20.00 horas hasta el miércoles de la semana blanca a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde el miércoles de la semana blanca a las 20.00 horas hasta el domingo que termina la semana blanca a las 20.00 horas. Los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

El padre deberá proporcionar en todo momento un número de teléfono donde poder contactar la madre con sus hijas.

Se PROHIBE EXPRESAMENTE que el padre pueda salir al extranjero con las menores salvo autorización materna o autorización judicial.

3.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a favor de los hijos menores y a cargo de Don Apolonio , la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros mensuales (450 euros) para los dos hijos, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.

4.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del vehículo Seat León matrícula ....HHH .

5.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a las hijas menores y al progenitor a quien corresponde la guarda y custodia, así como el ajuar doméstico. Ambos propietarios deberán abonar la hipoteca que grava la vivienda familiar al 50%.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la demandante, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, tras las alegaciones de la apelada sobre hechos nuevos, y previo traslado al apelante con el resultado obrante en autos, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad exclusivamente con la cuantía de la pensión alimenticia fijada a su cargo y a favor de sus dos hijos menores, de 450 euros mensuales, interesando sea reducida a 300 euros mensuales, alegando error en la valoración de la prueba, habiendo establecido dicha cantidad según se dice en la sentencia, por el ofrecimiento realizado por el demandado en el acto del juicio, lo que constituye un claro y manifiesto error, al no haber hecho dicho ofrecimiento porque le es imposible satisfacer dicha cantidad mensual, habiendo por el contrario ofrecido en el acto del juicio, la cantidad de 300 # mensuales, añadiendo que ambos progenitores obtienen ingresos, y que tampoco se han alegado especiales cargas alimentarias que hayan de ser especialmente cubiertas, por lo que atendiendo a las circunstancias de los ingresos del obligado y las necesidades de los menores, procede fijar una pensión de alimentos por importe de 300 # mensuales para ambas menores. Frente a este recurso se opone la parte apelada que alega que el apelante omite en el recurso que de sus declaraciones se deriva que percibe ingresos superiores a 500 # al mes, ya que para poder sufragar los gastos a los que mensualmente hace frente, trabaja aunque lo niegue, y además en la nómina aportada se aprecia el 36% de descuento de impuestos, y en Noruega, el 36% de descuento solamente se aplica cuando el trabajador trabaja a jornada completa ya sea en un solo lugar o en varios centros de trabajo, de donde colige la parte apelada que debe percibir unos 2500 # mensuales. Por la parte apelada se presentó escrito poniendo de manifiesto que como es norma en el país de Noruega todos los años se publica en el mes de noviembre en Internet las declaraciones de la renta de los ciudadanos, habiendo sido publicados los ingresos del ejercicio 2012 percibidos por el apelante, de donde se desprende que ha percibido un total de 155.373 coronas noruegas que al cambio supone una renta mensual de 1829 #, aportando fotografías de Internet en el que el apelante aparece como cocinero. Conferido traslado a la parte apelante se opone a la admisión de dicha documental, por estimar que pudo obtener dichos datos en la primera instancia.

La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Por otra parte, por mínimo vital de subsistencia, ha de entenderse aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de no tenga ingresos, y salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974).

En el presente caso, se impugna la valoración probatoria realizada por el Juez a quo, por estimar el recurrente que aunque se estima probado que percibe 500 euros al mes, se fija la cuantía de 450 euros por incurrir en la Sentencia en el error de entender que dicha cantidad fue ofrecida por el apelante, cuando la cantidad ofrecida era de 300 euros. Ciertamente, se incurre en dicho error en la sentencia apelada, pero la cantidad fijada en la sentencia es acorde a las necesidades de los menores y a los ingresos del progenitor no custodio. De las prueba practicadas resulta que hay indicios de que percibía en el momento del dictado de la sentencia ingresos superiores a 500 euros, o en otro caso, no hubiera podido comprometerse a abonar la cantidad de 300 euros al mes, y además de las pruebas practicadas en esta instancia, cuya admisión procede al ser de fecha posterior a la sentencia, resulta que el apelante percibe por su trabajo como cocinero en Noruega, unos ingresos superiores a los que hace constar en el recurso, y a los que resultaron probados en la sentencia recurrida. Todo ello hace que resulte proporcional a sus ingresos y a las necesidades de sus hijos, la cantidad fijada de 450 # mensuales, por lo que no procede la estimación del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Apolonio , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga, en los autos de Divorcio número 64/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-