Sentencia Civil Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 594/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 396/2014
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña , a 22 de diciembre de 2014 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 594/2014 , derivado de
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 756/2012 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de
Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , el demandante, D. Olegario , r epresentado por la Procuradora Dª
Elena Burguete Mira y asistido por el Letrado D. Mikel Armendáriz Barnechea ; parte apelada , la demandada,
Dña. Celestina , representada por la Procuradora Dª María Inmaculada Marcos Lazcano y asistida por la
Letrado Dª. Alicia Bustillo Rípodas, y el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 2 de junio de 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos referidos, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Dña Elena Burguete Mira en representación de Don Olegario frente a Dña Celestina representada en autos por la procuradora Dña Inmaculada Marcos, no ha lugar a realizar las modificaciones interesadas en la demanda.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Olegario .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Celestina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Asimismo, y en el trámite correspondiente el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 594/2014 , habiéndose señalado el día 18 de diciembre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Olegario formuló demanda de modificación de medidas adoptadas en convenio regulador aprobado en sentencia de divorcio dictada el 21.11.08 . Concretamente pidió que se le otorgase la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio Ofelia y Cecilio ; que por tal razón sea la madre quien contribuya en concepto de alimentos en la suma de 300 # mensuales por cada hijo; y, subsidiariamente a lo anterior que se suspenda la obligación del actor de pagar la pensión establecida mientras se encuentre ingresado en el Centro Penitenciario. La demandada se opuso a tales peticiones en su escrito de contestación.

Durante el acto de la vista el demandante expuso que había empezado a trabajar y que, en consecuencia, no pedía la suspensión de la pensión, 'sólo pide que se le otorgue la custodia' .

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, y contra ella interpuso el demandante el presente recurso de apelación. Tanto el Ministerio Fiscal como la demandada pidieron la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, procediendo la desestimación del recurso.

Conviene señalar desde el principio que algunas de las peticiones contenidas en el suplico del escrito de recurso exceden del ámbito del recurso de apelación, Art 456 LEC , el cual se circunscribe a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En efecto, en la demanda solamente se pidió que se modificasen las medidas adoptadas y se atribuyese la guarda y custodia de los menores al actor y la consecuencia relativa a la contribución a los alimentos de aquellos, nada más.

Por ello ahora no resulta admisible, sin explicación alguna al respecto, que no sólo se pida tal modificación en cuanto atañe a la guarda y custodia del menor Cecilio lo que obviamente tiene encaje en el recurso, sino que se articulen subsidiariamente peticiones relativas al establecimiento de un régimen de custodia compartida, o que con igual carácter subsidiario se pida ahora la apertura de una cuenta en la que cada uno de los progenitores ingrese 150 # al mes para el sostenimiento de Cecilio , peticiones que, junto con la relativa al cese de la obligación de pago de la pensión alimenticia de Ofelia , en razón de encontrarse bajo custodia del Gobierno de Navarra, no se realizaron en la primera instancia y es claro que de resolverse ahora se haría conculcando los derechos de la parte contraria, en cuanto que la misma no tuvo ocasión de alegar ni de probar nada respecto de cuestiones tan delicadas, pensando sobre todo en la estabilidad de los menores, como el establecimiento de la custodia compartida con un régimen en cuya virtud Cecilio pasaría un mes con cada uno de los progenitores; lo que además supondría, de facto, la separación de los hermanos.

Se trata, pues, de cuestiones que no pueden ser admitidas en el seno del recurso de apelación, que posee un indudable carácter revisor, razones que por tal causa obligan a desestimar el recurso respecto de tales peticiones.

Ello no obstante, por si se entendiera que la situación de Ofelia se hubiese producido estando pendiente el proceso debemos señalar que el hecho de que la misma se encuentre 'bajo custodia' del Gobierno de Navarra no supone de por sí ni necesariamente implica que su progenitor haya de cesar en el abono de la pensión de alimentos, máxime cuando se ignora la situación real en la que la menor se encuentra y cuando no se deduce que sus necesidades hayan desaparecido como consecuencia de tal intervención administrativa.



TERCERO.- Los dos motivos restantes del recurso no son sino las dos caras de una misma moneda; bajo el prisma de la atribución de la custodia y guarda de Cecilio al apelante, se invocan la existencia de error en la valoración de la prueba respecto del informe psicológico en lo que atañe a Cecilio ; la misma clase de error valorativo pero ahora respecto de las circunstancias personales del recurrente que, a su juicio, le hacen apto para la asunción de la guarda y custodia del menor.

La Juez de la primera instancia concluyó en su sentencia que no procedía la modificación de las medidas en los términos que tal modificación fue pedida en la fase de alegaciones; y fundamento tal conclusión en que: a) la madre cuenta con el apoyo del equipo de atención a la infancia del Ayuntamiento; b) del contenido del informe pericial psicológico se deduce que lo más favorable para los niños es que en este momento permanezcan bajo la guarda y custodia de su madre; también tal situación fue la preferida por los menores como se desprende de la exploración judicial; y c) la Juez consideró que no se había llegado a probar que el padre tuviese capacidades suficientes para asumir la custodia, sobre todo cuando mantiene actitudes de interferencia al implicar a sus hijos en los conflictos que él mantiene con su ex esposa.

Pues bien, revisada la prueba practicada, tanto en lo relativo al niño como al recurrente, no apreciamos la existencia del error valorativo que se denuncia, antes al contrario la Sala obtiene similares conclusiones valorativas a las expuestas por la Juez en su sentencia.

Desde el punto de vista del interés del menor no apreciamos que sea en este momento adecuado el cambio de custodia y guarda que se pide por el recurrente. En todo caso la asistencia que prestan los abuelos paternos a los niños es del todo adecuada, y que exista buena relación con sus dos progenitores es precisamente lo deseable, pero ello no significa de por sí que proceda acordar un cambio en la guarda y custodia, la propia situación de estabilidad de Cecilio su buen rendimiento escolar e incluso la madurez que se desprende de su exploración e informes aconsejan no alterar la situación, insistimos desde el punto de vista del interés del niño que es el prevalente, máxime cuando la intervención del equipo del Ayuntamiento ha de suponer la erradicación de esas técnicas educativas incorrectas que en ocasiones ha mantenido la madre.



CUARTO.- En consecuencia hemos de desestimar el recurso, lo que comporta que con arreglo a lo dispuesto en los Arts. 394 y 398.1 de la LEC debamos imponer al actor las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Olegario , representado por la Procuradora Sra. Burguete Mira y dirigido por el Letrado Sr. Armendáriz Barnechea , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , el día 2 de junio de 2014 , en autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 756/2012, en el que ha sido parte apelada Dª. Celestina , representada por la Procuradora Sra. Marcos Lazcano y asistida por la Letrado Sra. Bustillo Rípodas, y el MINISTERIO FISCAL ., resolución que debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a la parte recurrente las costas de la alzada, asimismo acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.