Sentencia Civil Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 222/2013 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00396/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.396

En la ciudad de Ourense a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, seguidos con el n.º 569/2011, Rollo de Apelación núm. 222/2013, entre partes, como apelantes Comartin, S.L, representado por el Procurador D. Lorenzo Soriano Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Lema Devesa y Artesanos Méndez SA, representado por la Procuradora María Jesús Santana Penín, bajo la dirección del Letrado D. José Manuel Otero Lastres y como apelado, Dulca S.L representado por la procuradora D.ª Eva Álvarez Coscolín, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Simón Moretón.

Es ponente el Ilmo. don Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. María Gloria Sánchez Izquierdo en la representación acreditada de DULCA S.L contra los demandados ARTESANOS MÉNDEZ S.A y COMARTÍN S.L y, '.

DECLARO

1º) En relación a la Acción declarativa de la deslealtad del acto de competencia desleal, que dado que la perturbación creada por los codemandados subsiste en el momento de dictar sentencia, conforme a los artículos 6 y 11 respectivamente de la Ley de competencia desleal , se acuerda:

DECLARAR un derecho exclusivo por parte de DULCA S.L para fabricar y en su caso para distribuir los productos consistentes en napolitanas rellenas de chocolate y vainilla denominados Schoko Bröuchen y Vanillen Crem Bröuchen.

DECLARAR que por ARTESANOS MÉNDEZ S.A y por COMARTíN S.L se ha fabricado y distribuido respectivamente unas napolitanas rellenas de chocolate y vainilla, denominadas Schoko Bröuchen y Vanillen Crem Bröuchen, que han sido copia e imitación de las fabricadas por DULCA S.L y que tal acto ha podido generar confusión en consumidores y terceros intermediarios (vendedores del producto)

2°) En relación a la acción de Cesación ejercitada, CONDENAR AL CESE Y PROHIBIR A FUTURO de la realización de dichos actos de competencia desleal mencionados en el punto anterior.

3°) En relación a la Acción de remoción de los efectos producidos por los actos de competencia desleal antes citados, se CONDENA A:

La retirada del mercado de todos los productos que con el nombre de Schoko Bröuuchen y Vanillen Crem Bröuchen fabricados por ARTESANOS MÉNDEZ S.A y hayan sido distribuidos por COMARTíN S.L, sobre todo en el mercado portugués.

La destrucción de todos otros aquellos productos como los referidos en el punto anterior y que con el mismo nombre y similitud a los que fabrica DULCA, aún existan en almacenes de producción de ARTESANOS MÉNDEZ S.A en la fábrica de Camino Rosal (Sevilla) o en cualesquiera otra y en las naves de distribución de COMARTíN en Verín (Ourense), o cualesquiera otros.

La retirada de los citados productos de los lugares de venta, para lo cual deberán determinar las empresas demandadas los lugares donde los productos imitados están a disposición del público, y posterior destrucción de los mismos.

La destrucción de todos los envoltorios de los anteriores productos, que son los que a la postre generan externamente la confusión en los consumidores, que obren en los almacenes de las demandadas o de terceras empresas que los fabriquen.

Y en general la destrucción de todos los soportes en donde aparezca la imagen creada por los BRÓTCHEN por DULCA, tales como cajas, imágenes en catálogos, soportes informáticos facilitados para la elaboración de los films donde se sobreimprimen y estampan los envoltorios, rotulación en elementos de transporte....

4º) En relación a la Acción de rectificación de las informaciones engañosas, SE CONDENA A la comunicación en sendos periódicos de mayor tirada en Portugal y España del fallo de la presente sentencia (que en su caso habrá de traducir al idioma portugués), en donde queda justificado que han existido actos de competencia desleal respecto de los productos Schoko Bröuchen y Vanillen Crem Bröuchen, consistentes en la imitación y confusión de dichos productos cuya titularidad corresponde exclusivamente a DULCA, que es quien fabrica de manera auténtica y original los citados productos.

5a) En relación a la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por los actos de competencia desleal de imitación y confusión, SE CONDENA a los codemandados a indemnizar solidariamente a la parte actora en la cantidad de 127.288'55 euros, más los intereses legales que correspondan desde la presente sentencia y hasta su completo pago.

6ª) Se confirma definitivamente la medida cautelar acordada por Auto de fecha 23 de enero de 2012 por esta Juzgado.

7ª) Todo ello con expresa imposición de las costas a las mercantiles demandadas'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las representaciones de Comartín, SL y de Artesanos Méndez recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante plantea demanda en la que se solicita que se declare que ostenta un derecho exclusivo para fabricar y, en su caso, distribuir los productos consistentes en unas napolitanas rellenas de chocolate y otras de vainilla que se denominan Schoko Brötchen y Vainillen Crem Brötchen; que se declare que por parte de los demandados se ha fabricado y distribuido respectivamente unas napolitanas rellenas de chocolate y vainilla con la misma denominación anterior y que son copia e imitación de las fabricadas por Dulca, S.L. y que tal acto ha podido generar confusión entre consumidores; en segundo lugar se ejercita una acción de cesación de los actos de fabricación y distribución y la prohibición de futuro de realizar esos actos de competencia desleal. En tercer lugar y dentro del ejercicio de una acción de remoción de los efectos producidos por los actos de competencia desleal que se proceda a la retirada del mercado de todos los productos con el nombre de Schoko Brötchen y Vainillen Crem Brötchen fabricados por Artesanos Méndez, S.L. y distribuidos por Comartín, S.L. así como la destrucción de todos aquellos productos que con el mismo nombre y similitud a los que fabrica Dulca, existan en los almacenes de producción de Artesanos Méndez, S.A. en la fábrica de Camino del Rosal, en Sevilla, o en cualesquiera otras naves de distribución de la codemandada Comartín, S.L. de Verín; retirada de los citados productos de los lugares de venta y de los envoltorios que son los que a la postre generan la confusión de los consumidores y en general la destrucción de todos los soportes en donde aparezca la imagen creada de los Brötchen por Dulca. Se añade a lo anterior la acción de rectificación de las informaciones engañosas realzadas al amparo de los citados actos de competencia desleal consistentes en la publicación en sendos periódicos de mayor tirada de España y Portugal del fallo de la sentencia así como el resarcimiento de los daños y perjuicios causados como consecuencia de estos actos de competencia desleal.

Los hechos de los que arrancan las anteriores pretensiones son la dedicación de la actora a la fabricación y comercialización de productos de pastelería y confitería, tanto en España como en Portugal y en concreto de unas napolitanas rellenas de crema y de chocolate que se comercializan con el nombre comercial de Schoko Brötchen y Vainillen Crem Brötchen, productos que son ilegalmente imitados. La entidad Ervisa es la que fabrica los envoltorios de los productos anteriores, en concreto el individual para cada dulce y una bolsa donde se incluyen seis de ellos. Que desde febrero de 2005 la demandante se servía de la comercialización que llevaba a cabo la codemandada Comartin, S.L. de los productos anteriores en España y sobre todo en Portugal. Que la entidad codemandada Artesanos Méndez, S.L. se dedica a la fabricación de pan y de productos frescos de panadería y pastelería. Que la demandante, se afirma en la demanda, es titular de la marca con la que se protegen los productos objeto de esta litis (Schoko Brötchen y Vainillen Crem Brötchen) y así la marca nacional nº 2921401/7 distintivo Schoko Brötchen de tipo mixta; para Portugal la demandante dice ser titular de la marca mixta nacional nº 466380 distintivo Schoko Brötchen y de la nº 466382 distintivo Vainillen Crem Brötchen también de tipo mixta. Se reseña que a principios de 2010 dejaron de existir las relaciones comerciales que la demandante tenía con las ya mencionadas Artesanos Méndez, S.L. y Comartín, S.L. y por ello, ante la previsión que la entidad Artesanos Méndez tenía de ejercer actos de competencia desleal se procedió al registro en Portugal de la marca figurativa que amparara el etiquetado de los productos que habría de fabricar con los nombres de Schoko Brötchen y Vainillen Crem Brötchen. Desde el mes de abril de 2010, se dice en la demanda, la demandada Comartín, S.L., que distribuía productos fabricados por la actora en Portugal, comenzó a realizar actos de competencia desleal consistentes en la introducción en el mercado portugués de una imitación, no autorizada del producto napolitanas 'Schoko Brötchen' y 'Vainillen Crem Brötchen', aprovechándose del conocimiento que tenía del mercado portugués y del producto, su etiquetado, composición, modo de envase y presentación. En el antecedente quinto se vuelve a incidir en que los actos ilícitos son de imitación, confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, al margen de la protección que pudiera asistir a la demandante por la vía del derecho marcario. En ese antecedente se refieren los extremos que delimitan la copia de los productos fabricados por la demandante y así se alude a la manera de su presentación y se concluye que los actos de competencia desleal se configuran por la imitación y la generación de confusión en los destinatarios. Se afirma que la única diferencia que existe entre los productos que se contrastan es la del precio y al ser el señalado por las demandadas inferior al de los productos de la actora, se ha producido una importante bajada de las ventas de ésta. En cuanto a los daños que se dicen producidos, se indica que los productos litigiosos fueron introducidos en el mercado portugués por la demandantes en 2002 y es uno de los ejes fundamentales de su actividad y se ha producido una notable disminución de las ventas y por ello se solicita que se calcule siguiendo el esquema que se recoge en el artículo 43 de la Ley de marcas y por ello, considerando que las ventas de los productos afectados en el último año se elevaron a 1.533.922,92 € se solicita una cuantía de 15.339,22 €; en cuanto al lucro cesante, se calcula éste en 115.550,77 €.

La sentencia dictada en la instancia, de fecha 11 de febrero de 2013 , tras exponer en el fundamento primero cuáles son las posiciones de las partes, describe en el fundamento segundo qué tipos de acciones son las ejercitadas en la litis y se destaca la existencia de una acción principal, la declaración de existencia de ilícitos competenciales, a las que se acumulan varias acciones accesorias de cese y prohibición de conductas de competencia desleal, publicación de la sentencia e indemnización de los daños y perjuicios que se hayan causado. Se ubica la acción de resarcimiento en el artículo 32 de la Ley de competencia desleal . En el fundamento jurídico tercero se alude a la cláusula general que se recoge en el artículo 4 de la ley de competencia desleal conforme a la cual se considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las normas de la buena fe. En el fundamento jurídico cuarto se hace alusión a la excepción de falta de legitimación pasiva y se indica que se deberá resolver como fondo del asunto al tener naturaleza ad causam la opuesta por las codemandadas. En el fundamento jurídico quinto se hace una relación de los hechos que se consideran probados y así se recoge que la entidad Dulca, S.L. (por error se refiere a Comartin) fabrica los productos denominados como 'Schoko Brötchen' y 'Vainillen Crem Brötchen', que estos productos fueron distribuidos en Portugal por la codemandada Comartin desde 2005 hasta 2010, que Dulca no tenía un contrario de distribución exclusiva de los productos anteriores en Portugal, que en 2010 la demandante decide llevar a cabo la comercialización de los productos anteriores en Portugal mediante la mercantil Halago Alimentaria, S.L., que Dulca es titular de las marcas que se reseñaron en el párrafo precedente, que el 4 de agosto y 26 de octubre de 2010 Comartin patenta (sic) el diseño de la bolsa que sirve de envoltorio a las napolitanas de chocolate y vainilla y que en ese momento encarga a la codemandada Artesanos Méndez la utilización de dicho diseño para la comercialización de las napolitanas. En el fundamento jurídico sexto, donde se plasma que se entra en el fondo del asunto, se analizan los requisitos que se exigen para la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6 y 11 de la Ley de competencia desleal y en relación con el artículo 6 se viene a indicar que se han realizado actos de confusión y que el registro de la marca efectuado por Comartin en Portugal debe considerarse como una actuación contraria a la buena fe y por tanto se califica de desleal la actuación de las demandadas desde la aplicación del anterior precepto. En el fundamento jurídico séptimo se analizan los requisitos del artículo 11 de la Ley de competencia desleal y se señala que dentro del principio general de imitabilidad de las prestaciones de uno de los competidores, será preciso determinar si se han rebasado los límites legales a ese principio general y concretamente que no medie el empleo de deslealtad; se indica que los envoltorios utilizados por las empresas son idénticos básicamente y se concluye con que se han producido actos de imitación del diseño del envoltorio de los productos que fabricaba la demandante y de su implantación con éxito en el mercado portugués y que ello ha generado una desventaja para la actora al reducirse sensiblemente el nivel de sus ventas, que se ha producido una disminución de la calidad del producto fabricado y comercializado por las demandadas y que se ha consumado el riesgo de asociación pues el consumidor confunde ambos productos y los asocia al mismo origen empresarial. Sentado lo anterior, en el fundamento jurídico octavo se justifica el éxito de las pretensiones accesorias a la declaración de deslealtad del comportamiento de las codemandadas y finalmente, en el fundamento jurídico décimo se fija la correspondiente indemnización.

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad Artesanos Méndez, S.L. se alza contra la sentencia dictada en la instancia y como primer motivo de recurso se impugna la admisión del informe pericial presentado por la demandante por haberlo sido fuera de plazo, con preclusión del término para ello. En segundo lugar se denuncia la infracción del artículo 34 de la Ley de marcas así como de la jurisprudencia de Tribunal Supremo que lo interpreta. En segundo lugar se denuncia la incongruencia extra petita de la sentencia impugnada pues se ha pronunciado sobre cuestiones que no fueron debidamente introducidas en la litis y en concreto sobre los actos contrarios a la buena fe a los que se refiere el artículo 4 de la Ley de competencia desleal . En tercer lugar se solicita la desestimación de la demanda en cuanto se incluye el ejercicio de la acción contemplada en el artículo 11.2 de la Ley de competencia desleal por cuando no se ha acreditado que haya existido una imitación de los productos. En cuarto lugar se interesa el rechazo de la demanda y la revocación de la sentencia apelada pues la acción que se apoya en el artículo 6 de la Ley de competencia desleal debe ser desestimada ante la necesidad de que la demandante acuda a la legislación marcaria. En quinto lugar se denuncia el error de la sentencia cuando señala que resulta acreditada la persistencia de la perturbación creada. En sexto lugar que la sentencia acoge una acción de rectificación de informaciones engañosas sin concurrir los presupuestos legales ni jurisprudenciales que deben cumplirse al respecto. Finalmente se cuestiona la indemnización de los daños y perjuicios que recoge la sentencia apelada por no ajustarse a criterios legales ni jurisprudenciales.

La codemandada Comartin, S.L. se alza igualmente contra la sentencia de instancia y como primer motivo de recurso se denuncia la infracción de los artículos 299 , 335 , 337 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por indebida admisión, por extemporaneidad, del informe pericial presentado por la demandante. En segundo lugar se denuncia error en la valoración de la prueba practicada -documental pública- con infracción de lo dispuesto en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que determina la infracción del artículo 6 de la Ley de competencia desleal que resulta en cualquier caso inaplicable. En tercer lugar se invoca la infracción de la prueba documental, pública y privada y se afirma la inexistencia de actos de imitación que pudieran derivar en la aplicación del artículo 11 de la Ley de competencia desleal . Se cuestiona en cuarto lugar la estimación de la acción de rectificación de informaciones engañosas, incorrectas o falsas pues en este caso no se ha planteado ningún problema de publicidad engañosa o denigratoria. Finalmente, al margen de la discrepancia sobre la imposición de las costas procesales, la recurrente cuestiona la existencia de los perjuicios que se han considerado indemnizables.

TERCERO.-La demanda es clara en cuanto a la identificación de las acciones ejercitadas y el soporte normativo que las apoya. En la fundamentación jurídica y dentro del apartado referente al fondo del asunto claramente se especifica que las acciones que se ejercitan tienen su basamento normativos en los artículos 11 y 6 de la Ley de competencia desleal .

El artículo 6 señala, bajo la rúbrica de actos de confusión, que se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. Por su parte el artículo 11, y bajo el título de actos de imitación, dispone que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley; que la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La jurisprudencia de Tribunal Supremo ha deslindado claramente los dos preceptos atribuyendo a cada uno de ellos un compartimento de la defensa de la competencia y así en la sentencia de 9 de diciembre de 2010 se indica que 'el tipo del artículo 6 responde a la necesidad de proteger la decisión en el mercado del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en aquel - sentencia de 20 de mayo de 2.010 -. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor 'la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos', se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado'. Por consiguiente, el objeto de confusión en el art. 6 Ley de competencia desleal son los medios de identificación empresarial es decir, los signos distintivos o cualquier otro elemento que delimite el origen empresarial, que sirva para identificar el producto con determinado empresario y entre estos tenemos, por ejemplo, la forma del envase o la etiqueta de un producto o la decoración del establecimiento. Nos referimos a elementos que tienen una existencia ontológicamente diferente de la propia prestación pero que identifican ésta en el mercado así como al agente económico, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 , 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo , 23 de julio y 1 de diciembre de 2010 ; 11 de febrero , 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011 . Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 con cita de la de 20 de mayo de 2010 : 'El artículo 6 de la Ley 3/1.991 trata de evitar la perturbación que, en el funcionamiento competitivo del mercado, producen las ofertas no claramente diferenciadas. Y, al hacerlo, tutela el interés del consumidor, que, cuando recibe propuestas confundibles, ve limitada o eliminada su facultad de consciente decisión. Lo que se trata de proteger es que el consumidor sufra error al optar por determinada oferta empresarial como consecuencia de la deliberada provocada similitud en la forma en la que se le presentan los de dos competidores. Por el contrario, lo que se defiende en el artículo 11 es la propia prestación empresarial, es decir, el producto o servicio en sí mismo considerado y no su forma de presentación.

Sobre la base anterior resulta incuestionable que la relación fáctica que desarrolla la demanda y que configura la causa de pedir se refiere exclusivamente a la introducción en el mercado portugués de una imitación, no autorizada, del producto napolitanas Schoko Brötchen y Vainillen Crem Brötchen (folio 13, antecedente cuarto de la demanda). En el segundo párrafo del antecedente quinto de la demanda se alude a la existencia de la fabricación y distribución de unos productos similares y en el desarrollo del mismo se alude, exclusivamente, no ya a la imitación del producto en sí mismo considerado sino a la manera en el que este es presentado comercialmente y así en el apartado conclusión se señala que se está 'ante unos verdaderos actos continuados de competencia desleal, por realización de actos de imitación, generando confusión en los destinatarios'. Coherentemente con lo anterior, en el suplico de la demanda, al exponer la pretensión declarativa se solicita que se declare un derecho exclusivo por parte de Dulca, S.L. para fabricar y, en su caso, distribuir, las napolitanas de chocolate y que las que han fabricado y distribuido los demandados han sido copia e imitación de las anteriores. De esa pretensión principal se derivan las accesorias que se contienen en la demanda y a las que nos hemos referido en el fundamento primero de esta resolución.

Con arreglo a lo anterior es dudosa la procedente estimación de la demanda sobre la base del artículo 6 de la Ley de competencia desleal y ello porque en modo alguno en el suplico de la demanda se hace referencia a que la competencia desleal se apoye en la utilización de la forma y manera en la que se presentan los productos en su comercialización sino a la imitación del producto en sí mismo considerado y, en segundo lugar, porque la propia demanda contempla el derecho a la comercialización de las napolitanas en la forma en que tiene lugar al amparo del registro de sendas marcas nacionales (antecedente tercero de la demanda), esto es, denuncia el quebranto del derecho a la utilización exclusiva de determinada forma de presentar el producto con arreglo a la legislación marcaria.

Es en este punto donde cobra relevancia el motivo expuesto por las partes apelantes atinente a la existencia de confrontación de derechos de propiedad industrial debidamente registrados. Y cobra relevancia porque en el caso de que el derecho que pretende tutelar el demandante se halle amparado por la legislación marcaria será ésta la que fundamente la acción correspondiente y no la propia de la competencia desleal. Es cierto que el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de marzo de 2014 configura la idea de complementariedad en la aplicación de ambas legislaciones y así se indica que ' El criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, como el seguido por la Audiencia en la sentencia recurrida (niega la aplicación de la Ley de competencia desleal cuando 'existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva'). Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de competencia desleal. De una parte, no procede acudir a la Ley de competencia desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria. De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria. Y en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.' Pues bien, lo pretendido por la recurrente en el desarrollo de la demanda, que no en el suplico, se refiere a una utilización exclusiva de un derecho de marca frente a la utilización de otro derecho similar, una confrontación de ambos derechos que no puede tener cobijo ni solución al amparo de la legislación concurrencial. Sobre la base anterior y desde la admisión de la existencia de un registro en la OAMI de unos diseños por parte de la demandada asimilables a los que ofrece la demandante, en clara confrontación, es evidente que no es la disciplina concurrencial la que puede diluir la controversia. Así de la prueba practicada resulta que la demandada tiene registrados (folios 484 y siguientes) unos diseños industriales sustancialmente asimilables a los que muestra la demandante como de titularidad propia y que configuran la esencia de los actos de competencia desleal, según se desprende del desarrollo de la demanda. Pues bien, no cabe en esta sede dilucidar la contienda de los signos de identificación de cada uno de los litigantes ni determinar qué derecho es prevalente para la comercialización de los productos correspondientes pues tal ámbito objetivo se enmarca dentro de la legislación marcaria. Tampoco es posible la consideración del artículo 4 de la Ley de competencia desleal para justificar el orillamiento del registro de la codemandada en primer lugar porque se trata de un hecho, la mala fe en el registro en Portugal de los diseños, en modo alguno alegado por la demandante en el escrito rector del procedimiento y, en segundo lugar, porque la sentencia apelada se excede en el análisis de la posible realización de actos de competencia desleal determinando de facto la condición irrelevante de unos derechos registrados en Portugal sobre la base de un comportamiento contrario a la buena fe desde la óptica de la competencia desleal, cuestión que no es compartida por la Sala pues la prevalencia de uno u otro derecho no puede ampararse en un hecho no aportado por las partes y más allá del ámbito objetivo y normativo que constriñe la litis.

CUARTO.-En lo que se refiere al análisis del objeto del procedimiento, configurado tanto por la causa paetendi como por el petitum, es lo cierto que solo puede analizarse la cuestión al amparo del artículo 11.2 de la Ley de competencia desleal pues no otra asimilación cabe, desde el contenido del cuerpo de la demanda, a su suplico. La sentencia de 13 de noviembre de 2012 indica que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sala 1ª), -sentencias 888/2010, de 30 de diciembre, y 792/2011, de 16 de noviembre- recoge que el artículo 11 de la Ley de competencia desleal proclama el principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, como manifestación del principio de libre competencia con las excepciones de que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley o que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ( art. 11.2 de la Ley de competencia desleal ) o que se trate de una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado. Asimismo que la consideración de la inimitabilidad que recoge el artículo 11.2 de la Ley de competencia desleal debe ser objeto de interpretación restrictiva ( SSTS 437/2002, de 13 de mayo , 580/2007, de 30 de mayo , 1167/2008, de 15 de diciembre ). A lo largo de toda la demanda no se expresa por el demandante la realidad de esa imitación del producto, de las napolitanas de crema o chocolate. La imitación a la que se refiere la base fáctica de la demanda alude significativamente a la utilización de signos o elementos de embalaje o envoltorio para justificar esa imitación pero no a que el producto en sí mismo haya sido una copia ilícita, esto es, que las napolitanas fabricadas por la demandante y aquellas que lo son por la codemandada Artesanos Méndez, S.L. sean sustancialmente idénticas; al contrario, la demanda recoge que son de una calidad inferior. Cobre en este punto relevancia la afirmación de la recurrente Artesanos Méndez cuando afirma que no se ha acreditado que exista una imitación de los productos y así se dice que en el primer otrosí de la demanda se hacía referencia a la presentación de un informe pericial elaborado por un experto químico y sobre composición de los alimentos que nunca llegó a presentarse y, en definitiva, que no hay prueba alguna acerca de la similitud de los productos. Desde luego no se ha aportado prueba alguna de la existencia de un derecho de exclusiva sobre la fabricación de las napolitanas de crema y chocolate por parte de la demandante y sobre el riesgo de asociación se trata de circunstancia que no ha sido siquiera mencionada en la demanda en relación con el producto en sí, al margen del envoltorio y demás signos externos de identificación, de tal modo que no es posible atender a tal circunstancia para justificar la exclusión de los actos de imitación y su configuración ilícita.

La consecuencia de lo expuesto es la estimación de los recursos de apelación en cuanto sostienen la inexistencia de actos de imitación ilícitos al amparo del artículo 11 de la Ley de competencia desleal .

Así pues es procedente el acogimiento de los recursos de apelación planteados y en consecuencia se debe desestimar la demanda pues no es posible declarar la ilicitud de la fabricación y comercialización de las napolitanas litigiosas sobre la base de la argumentación y bases fácticas expuestas en la demanda y, en consecuencia, no pueden acogerse las pretensiones subordinadas a ésta, principal. No es preciso, por otra parte, entrar en el análisis pormenorizado de las restantes motivaciones de los recurrentes pues la estimación de los motivos expuestos dispensan de tal proceder,

QUINTO.-La estimación de los recursos de apelación planteados supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes litigantes; sobre las costas de la instancia, habida cuenta la desestimación de la demanda, es procedente su imposición a la parte demandante. Lo anterior deriva de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se decreta la devolución a las recurrentes de la totalidad del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las entidades Comartin, S.L. y Artesanos Méndez, S.A., los procuradores D. Lorenzo Soriano Rodríguez y Dª Mª Jesús Santana Penín, respectivamente, contra la sentencia, de fecha 11 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense , en autos de Juicio Ordinario nº 569/11, Rollo de apelación nº 222/13, cuya resolución se revoca y, en su virtud, se desestima la demanda formulada por la representación procesal de la entidad Dulca, S.L., la procuradora Dª Eva Álvarez Coscolín, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas, con imposición de las costas de la instancia a la entidad actora y sin imponer las de la alzada a ninguna de las partes.

Devuélvanse a las recurrentes la totalidad de los depósitos constituidos para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.