Sentencia Civil Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 441/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 441/2013
Autos nº 999/2011
Jdo. 1ª Inst. nº 4 de Arona
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de julio de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por las partes, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 999/2011, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona , promovidos por Dª Gema , representada por el Procurador Dª
Ada María López García, y asistida por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, contra D. Pablo , representado
por el Procurador Dª Candelaria Rodríguez Alayón, y asistido por el Letrado D. Marcos Rolo, siendo parte
el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el
Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Evaristo González González, dictó sentencia el 15 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, Y DESESTIMANDO LA RECONVENCIÓN, DEBO DECRETAR Y DECRETO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO FORMADO POR DOÑA Gema Y DON Pablo , CON TODOS LOS EFECTOS LEGALES INHERENTES AL MISMO Y ACORDANDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: PRIMERA.- La patria potestad continúa compartida por ambos padres. En todo caso, como expresión de esta patria potestad conjunta, corresponde a ambos padres decidir, de mutuo acuerdo, sobre los siguientes puntos: cambio de domicilio del menor, cambio de centro educativo del menor o si éste sale de viaje más allá de las fronteras nacionales. En caso de desacuerdo sobre cualquiera de estas cuestiones, deberá solicitarse autorización judicial subsidiaria por vía de un expediente de jurisdicción voluntaria. Como mínimo sobre estas tres cuestiones ninguno de los padres podrá decidir por su sola voluntad.

SEGUNDA.- La guarda y custodia del menor se atribuye a su madre.

TERCERA.- Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias: . Fines de semana: el padre tendrá al hijo en su compañía fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Mientras el niño siga residiendo en la isla de La Palma, la madre pagará el billete de La Palma a Tenerife y el padre el de Tenerife a La Palma. Si por motivos de urgencia o para impedir que no pudiera haber billetes disponibles uno de los padres paga ambos billetes podrá reclamar del otro el pago del gasto adicional, para lo cual deberá seguir los trámites que para los gastos extraordinarios establecemos en el fundamento jurídico correspondiente. En cuanto al orden de los fines de semana, se seguirá aplicando el que ha venido rigiendo desde el dictado del auto de medidas provisionales.

Las entregas y recogidas del menor, tendrán lugar en el domicilio materno.

. Verano: los años pares, el menor pasará el mes de julio con su madre y el de agosto con su padre; los años impares, julio con su padre y agosto con su madre. El mes que corresponda al padre, la madre le entregará al menor en su domicilio a las 12:00 horas del día 1 y el padre lo restituirá al domicilio materno a las 12:00 horas del día 1 del mes siguiente. Mientras el niño siga residiendo en la isla de La Palma, la madre pagará el billete de La Palma a Tenerife y el padre el de Tenerife a La Palma. Si por motivos de urgencia o para impedir que no pudiera haber billetes disponibles uno de los padres paga ambos billetes podrá reclamar del otro el pago del gasto adicional, para lo cual deberá seguir los trámites que para los gastos extraordinarios establecemos en el fundamento jurídico correspondiente . Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 20 horas del Miércoles Santo y un segundo período, desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. Las entregas y recogidas se harán en todo caso en el domicilio materno. En los años pares, corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda. En los años impares, viceversa. Mientras el niño siga residiendo en la isla de La Palma, la madre pagará el billete de La Palma a Tenerife y el padre el de Tenerife a La Palma. Si por motivos de urgencia o para impedir que no pudiera haber billetes disponibles uno de los padres paga ambos billetes podrá reclamar del otro el pago del gasto adicional, para lo cual deberá seguir los trámites que para los gastos extraordinarios establecemos en el fundamento jurídico correspondiente.

. Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde las19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y un segundo período, desde las 14 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día de Reyes. Las entregas y recogidas se harán en todo caso en el domicilio materno. En los años pares, corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda. En los años impares, viceversa. Mientras el niño siga residiendo en la isla de La Palma, la madre pagará el billete de La Palma a Tenerife y el padre el de Tenerife a La Palma. Si por motivos de urgencia o para impedir que no pudiera haber billetes disponibles uno de los padres paga ambos billetes podrá reclamar del otro el pago del gasto adicional, para lo cual deberá seguir los trámites que para los gastos extraordinarios establecemos en el fundamento jurídico correspondiente.

. El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 10 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20 horas, aunque de otra forma no le correspondieran.

. El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 13 hasta las 20 horas, aun cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre.

. El día del cumpleaños del menor, el progenitor al que no le corresponda su compañía en esa jornada podrá visitarle durante una hora para hacerle entrega de sus regalos, como es costumbre. En defecto de acuerdo, si es un día lectivo, el progenitor que de otro modo no vería a su hijo acudirá a recogerle al centro lectivo y estará con él durante un tiempo máximo de una hora, al cabo del cual le entregará en el domicilio de la otra parte. Si fuera un día no lectivo, el progenitor que de otro modo no vería a su hijo podrá tenerle en su compañía de 11:00 a 12:00 horas, tiempo al cabo del cual le entregará en el domicilio de la otra parte . El régimen de visitas prevalece sobre las actividades extraescolares, salvo que las hayan acordado ambas partes de común acuerdo.

. En los períodos en que el menor se encuentre con el progenitor no custodio, su documentación identificativa y sanitaria será entregada por el custodio junto con el propio vástago.

. Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hijo durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios análogos, siempre y cuando no alteren la rutina del mismo, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación, a partir del día en que el menor cumpla cinco años será telefónica, de 30 minutos diarios, en horario de 19.30 a 20 horas los días no festivos y en horario de 11 a 11.30 horas los días festivos, siendo responsabilidad de ambas partes procurar dicha comunicación, de manera que el menor no perciba las estancias con uno y otro como compartimentos estancos, sino que la interacción con ambos progenitores tenga siempre abierto un cauce de expresión.

En cuanto a la regla de recogida y entrega en el domicilio materno, queda derogada mientras el menor resida en la isla de La Palma, y durante este tiempo para hacer efectivo este régimen de visitas, comunicación y estancias la madre deberá entregar al niño en el domicilio paterno el primer día que corresponda al padre estar con él y el padre deberá restituirlo en el domicilio materno al concluir su período. Una vez que el niño alcance la edad en que pueda volar él solo, y si para ese momento aún reside en La Palma, podrá el progenitor a quien corresponda entregarlo al otro cumplir acudiendo al aeropuerto, sea a llevarle o a recogerle, sin tener que acompañarle en el avión, no así hasta entonces.

CUARTA.- Se establece una pensión de alimentos de 550 euros mensuales, a favor del hijo y a cargo del padre; se abonarán los alimentos por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días naturales de cada mes en la cuantía antes dicha de 550 euros mensuales. Esta suma se actualizará cada día 1 de enero conforme a la variación que experimente el IPC o índice que le sustituya.

Por excepción, no se devenga la pensión alimenticia por aquel mes de verano que el menor pase con su padre.

El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe el progenitor custodio, que deberá comunicarlo al no custodio de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, salvo que ya lo hubiese hecho en el ramo de medidas provisionales.

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral.

Son gastos ordinarios comprendidos dentro de la pensión de alimentos los de manutención, vestido y calzado, los de enseñanza, los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares no superiores a una jornada de duración, comedor escolar, transporte escolar, y cuotas del centro escolar relativas a la asociación de padres, gastos médicos y de farmacia por enfermedades comunes y habituales cubiertos por la Seguridad Social. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

QUINTA.- Son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual -gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética, salvo reparadora, que no estén cubiertos por la Seguridad Social-, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación o equivalentes de religiones distintas del cristianismo y actividades extraescolares.

Los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente.

Una vez aprobado el gasto, los gastos extraordinarios habrán de ser satisfechos a razón del 50 % por cada cónyuge. A tal fin, el cónyuge que haya soportado el gasto, deberá comunicar al otro en un plazo máximo de 7 días naturales su existencia y cuantía, por cualquier medio que permita tener constancia fehaciente de la fecha de la recepción y del contenido de lo comunicado, siendo indispensable aportar fotocopia de la factura.

SEXTA.- El uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar se atribuye al hijo, en compañía de su madre.

Se desestima la petición de pensión compensatoria por divorcio.

Se desestima la petición de compensación del artículo 1.438 del Código Civil .

Se desestiman las peticiones formuladas en la reconvención.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de julio de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la calendada resolución que estimara parcialmente la demanda y desestimara la reconvención, se alzan sendos recursos con sendas oposiciones en la observancia perfecta de lo exigido en nuestra ley procesal.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden del tiempo, hallamos en primer término el recurso del señor, no conforme con los pronunciamientos que afectan a la pensión de alimentos del hijo común menor, y al uso de la vivienda que fuera domicilio familiar.

En relación a lo primero, suplica una reducción de los 550 euros fijados a 275. Tal petición no es prosperable a juicio de esta Sala. La señora pidió 1500; el MF 600. El juez aplica correctamente el art. 93.1 CC en sintonía con el mandato constitucional del art. 39.3CE , pese a expresar su iter decisorio de forma poco precisa, si leemos el párrafo 6º del FJº V de la sentencia apelada y escuchamos el minuto 41,03 del CD. En efecto, tanto en este, como en el hecho II de la contestación, se admite que los gastos mensuales ordinarios de Pablo (nacido el NUM000 día del año octavo del presente milenio) ascienden a 550#, con olvido empero de los de habitación en La Palma, que su madre justifica en 380# al mes (documento nº 20 de la demanda rectora, no impugnado al contestar).

Si conjugamos tales necesidades con las circunstancias económicas de un matrimonio, que reflejan los cinco tomos de autos, habremos de coincidir en que el juicio de proporcionalidad verificado -competencia de la tribuna que resuelve la instancia, y susceptible de acoger, en beneficio del menor, pautas más elásticas que las concernientes al resto de deudas alimentarias ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , o 12 de septiembre de 2005 )- se acomoda a la previsión legal.

Por lo que concierne a lo segundo, solicita el apelante se revoque la medida sexta del fallo de la sentencia, y se le otorgue a él el uso y disfrute de la morada de Los Gigantes. Tal segundo pedimento no tiene acomodo en el precepto legal (vide art. 96CC ). El primero, sí, porque no hay domicilio familiar desde septiembre de 2010. Revisadas las actuaciones, consta que, tras la ruptura, el señor vive en el domicilio paterno, y la señora habita en La Palma (hasta el punto de haber sido computado el alquiler de vivienda en dicha isla para calcular la pensión). La sentencia firme de 20 de marzo del año en curso (admitida en esta alzada por Auto de 2 de junio pasado) decretó el desahucio de la ex esposa y el exposo, demandado por la empresa de la que es administrador. Lo lógico es que, cuando el menor venga a esta isla, se aloje en el seno de la extensa familia paterna, como se explica mas abajo.



TERCERO.- En el recurso de la señora se combaten cuatro pronunciamientos referentes a régimen de visitas, pensión de alimentos, y no fijación de compensación ex art. 97, ni ex art. 1438, ambos del CC .

Por lo que respecta a las visitas fijadas, pide la parte apelante que uno de los dos fines de semana que corresponden al padre, viaje este a La Palma en aras a evitar el trasiego del menor. El pedimento no es viable, pues ya fue solicitado en la instancia y denegado por el juez, en el FJº IV in fine de la sentencia, por no acreditar la peticionaria los padecimientos alegados del menor. Debe tenerse en cuenta, además, que el perito psicólogo informó de que tales desplazamientos a Tenerife se compensan con la importancia de no perder el menor relación con la extensa familia paterna y numerosos primos de su edad, careciendo el padre de arraigo en la isla menor.

En relación a los alimentos de Pablo , se dice en el recurso que 550 euros al mes es una cantidad exigua conforme a las pruebas practicadas, estatus social y tren de vida (viajes, señorita y sicólogo para el infante, chalet con piscina, clases particulares de natación.), insistiéndose en los 1.500 euros al mes pedidos en la demanda, alegación mediante del art. 93CC y del 'mínimo decoroso' que mantiene esta Sección. El pedimento solo es prosperable respecto a la obligación del progenitor no custodio de abonar la pensión todos los meses, con independencia de los períodos que el menor pase en su compañía. La pensión se verifica por meses anticipados (vide art. 148 CC aplicable al 93.1 del mismo CC según STS de 14 de junio de 2011 ), pero representa una previsión anual prorrateada en doce mensualidades (en algunas de las cuales los gastos serán menores, y en otras, mayores, por ejemplo, al inicio del curso escolar). Este es el criterio seguido por las Audiencias (vide la sentencia de esta Sección de 23 de junio de 2008 , a título ilustrativo), pues la postura de la contribución in natura durante las visitas conduciría a descontar también fines de semana alternos, mitades de Navidad y Semana Santa, etc.. Respecto al importe, ya nos hemos pronunciado mas arriba, al escribir sobre necesidades y circunstancias económicas, y solo añadiremos que una pensión de 550 euros al mes -gastos extras aparte- para un niño de 5 años puede ser calificada de todo menos de exigua.

Por lo que atañe, por último, a las compensaciones denegadas por la tribuna a quo, se denuncia error en la valoración de la prueba e infracción en la aplicación de los arts. 97 y 1438 CC , tras escribirse que la señora 'ha dedicado toda la vida a la salida adelante de su familia y de las empresas de la familia de su marido'.

Empezando por la última, entiende la Sala tras revisar las actuaciones, que el juez ha realizado un minucioso análisis de tales preceptos en relación con la doctrina de las Audiencias y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en particular, la sentencia de 17 de julio de 2009 en relación al primero ; y la de 14 de julio de 2011 , en relación al segundo), a lo largo y ancho de los extensos fundamentos jurídicos VIII y IX de la resolución recurrida, y ha expresado de forma asaz el iter decisorio que le conduce a decidir que la peticionaria (Ingeniera Técnica Industrial, nacida en Los Llanos de Aridane en 1972, con ingresos declarados superiores a los 30.000# a fecha de la ruptura, tras un matrimonio que solo duró algo mas de seis años, cual expone en su demanda) no ostenta derecho alguno a compensación, ni por el divorcio, ni por el trabajo para la casa, con reiterado hincapié en la distinción entre personas físicas y jurídicas, y sin perjuicio de los derechos que atesore contra las diferentes sociedades o/y grupos de sociedades, así como con respecto a la propiedad romana con el ex esposo de los distintos chalés, edificios, apartamentos, plazas de garaje y autos, AUDI A3 y PORSCHE CAYEENE, entre otros, que reflejan las actuaciones.

Por lo que atañe a la incorrecta valoración de la prueba, tiene reiterado nuestro Tribunal mas alto que es una labor propia de la tribuna de instancia, con fundamento en los principios de contradicción e inmediación ex arts. 137 y 289 LEC ( SSTS de 7 de octubre de 1997 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras). Examinados los documentos e informes, y revisionado el juicio a través de los CDs, la Sala entiende que, no siendo la apreciación del juez ilógica, absurda o contradictoria, ha de prevalecer sobre la parcial y subjetiva de la parte interesada.

Por Auto firme de esta Sección de 14 de octubre último le fue denegada a la misma parte la prueba documental y testifical interesada en esta segunda instancia, en aras a desvirtuar lo resuelto en la primera.

Por todo ello el recurso solo ha de prosperar conforme se escribirá en la parte dispositiva de la presente sentencia.



CUARTO.- No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costa, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Pablo .

2.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Sra.

Gema .

3.- Revocar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de fijar la pensión de alimentos del menor en 550 euros por doce meses, y no hacer atribución de uso y disfrute de la vivienda de la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , Los Gigantes, Santiago del Teide, confirmando el resto de pronunciamientos.

4.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.