Sentencia Civil Nº 396/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 455/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00396/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G.10037 41 1 2006 0002382

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000455 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen:LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000609 /2015

Recurrente: Juana

Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Abogado: JUAN CARLOS BOHOYO GONZALEZ

Recurrido: Gumersindo

Procurador: MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ

Abogado: ISABEL GONZALEZ HERNANDEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 396/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 455/2016 =

Autos núm.- 609/2015 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales núm.- 609/2015, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandanteDOÑA Juana , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Simón Acosta,y defendida por el Letrado Sr.Bohoyo González, y como parte apelada, el demandado,DON Gumersindo , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Mariño Gutiérrez, y defendido por la Letrada Sra.González Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, en los Autos núm.- 609/2015, con fecha 28 de Enero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Se aprueba el inventario con las siguientes matizaciones respecto del activo y del pasivo:

· Se incluye en el activo un reloj de oro de señora y paralelamente en el pasivo un crédito de Doña Juana por los plazos posteriores al 17 de setiembre de 2004.

· Se incluye en el pasivo un crédito a favor de Doña Juana por importe de 3.691.500 pesetas.

· Se incluyen en el activo los muebles con el valor que tuvieran en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, el diecisiete de setiembre de 2004, aunque dichos muebles ya no existan en la actualidad.

· Se incluye en el pasivo un crédito a favor de D. Carlos Alberto por importe de 2400 € por la cantidad con la que contribuyó a la compra del vehículo Renault Laguna.

· Se incluye en el pasivo un crédito a favor de Dª. Juana por importe de 480,81 el vehículo por la entrega de un vehículo privativo para la compra del Renault Laguna.

· No procede la inclusión en el activo de la motocicleta.

Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes...'

Con fecha 22 de Abril de 2016, se ha dictado Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:PARTE DISPOSITIVA:ACUERDO:Estimar la petición formulada por el Procurador Sra. Simón Acosta en representación de Doña Juana de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en los Fundamentos Jurídicos de esta resolución...

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día13 de Octubre de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de Dª Juana , demanda de liquidación de la sociedad de gananciales formada por DOÑA Juana y DON Gumersindo , aportando propuesta de inventario del activo y del pasivo.

Señalado día para la formación del inventario del inventario, por la representación procesal de DON Gumersindo se formuló oposición al inventario, que concreto en particulares que tuvo por convenientes.

Tramitada la oposición se dictó sentencia, en cuyo fallo se expuso lo siguiente:

'Se aprueba el inventario con las siguientes matizaciones respecto del activo y del pasivo:

·Se incluye en el activo un reloj de oro de señora y paralelamente en el pasivo un crédito de Doña Juana por los plazos posteriores al 17 de setiembre de 2004.

·Se incluye en el pasivo un crédito a favor de Doña Juana por importe de 3.691.500 pesetas.

·Se incluyen en el activo los muebles con el valor que tuvieran en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, el diecisiete de setiembre de 2004, aunque dichos muebles ya no existan en la actualidad.

·Se incluye en el pasivo un crédito a favor de D. Carlos Alberto por importe de 2400 € por la cantidad con la que contribuyó a la compra del vehículo Renault Laguna.

·Se incluye en el pasivo un crédito a favor de Dª. Juana por importe de 480,81 el vehículo por la entrega de un vehículo privativo para la compra del Renault Laguna.

·No procede la inclusión en el activo de la motocicleta.'

Disconforme la demandante DOÑA Juana , se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- Improcedencia de incluir el activo el reloj de oro adquirido por DOÑA Juana , el día 17 de junio de 2004, que debe ser ex fluido del activo.

2º.- Procedencia de establecer el pago de intereses sobre los créditos reconocidos a favor de DOÑA Juana y de D. Carlos Alberto ; o, subsidiariamente, aplicará sobre dichos créditos el incremento del IPC; en ambos casos, desde la fecha en que se efectuaron los pagos.

3º.-Con carácter subsidiario al apartado anterior, y para el caso de no aplicar e intereses o el incremento del IPC a la cantidad de3.691.500 ptas, abonadas por la actora, para la adquisición de la vivienda conyugal, establecer que la participación en dicha vivienda de cada cónyuge ha de ser del 67,25 % para la actora y del 32,75 % para el demandado.

4º.- Procedencia de excluir del activo del inventario el mobiliario del salón y del dormitorio principal al ser bienes privativos del actora DOÑA Juana .

5º.- Improcedencia de valorar el mobiliario del activo conforme al precio que tuviese dicho mobiliario, incluso el que ya no exista, en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, el 17 de septiembre de 2004.

6º.- Exclusión en el mobiliario de la vivienda del horno microondas al tratarse de un bien privativo al tratarse de un bien privativo

7º.- Inclusión en el activo del inventario de la sociedad de gananciales de la motocicleta marca Honda Nes, de 125 Cc, matrícula HL-....-E .

El apelado, D. Gumersindo , se opuso al recurso de apelación, pretendiendo que el mismo fuera desestimado e impugnó a su vez la sentencia en los siguientes particulares:

1º.- En lo relativo a admitir que la cantidad total de 3.691.500 ptas haya de ser considerada como dinero privativo de DOÑA Juana , que deba ser la reiterado, por lo que no procede la inclusión en el pasivo y con cargo de la sociedad de gananciales de dicha cantidad.

2º.- En lo relativo a la inclusión en el pasivo con cargo a la sociedad de gananciales la cantidad de 2400 € a favor del Padre del actora, que conforme a lo actuado no procede.

3º.- En lo relativo a la no inclusión en el pasivo en con cargo a la sociedad de gananciales la cantidad 7000 € aportado por D. Gumersindo para la adquisición nombre.

SEGUNDO.-Ambas partes achacan, esencialmente, en su recurso de apelación y en casi todos los motivos un error en la valoración probatoria. Desde esa perspectiva, debemos comenzar por afirmar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario 'que permite una plena Â?cognitioÂ? de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Es un hecho no discutido, que va a ser importante para la decisión que se adopte respecto de determinados puntos de los recursos de apelación que aunque la sociedad de gananciales se disolvió definitivamente en el momento en que se dictó la sentencia de separación, es decir, el 17 de diciembre de 2004 , se produjo la resolución provisional de la misma por separación de hecho desde el auto de medidas provisionales de fecha 8 de julio de 2004.

Entrando a conocer de los diferentes motivos de apelación, comenzamos por el primero planteado por DOÑA Juana , es decir, la improcedencia de incluir el activo el reloj de oro adquirido por DOÑA Juana , el día 17 de junio de 2004, que debe ser excluido del activo y ello por cuanto, aunque se adquirió constante la sociedad de gananciales, la primera de las cuotas del préstamo solicitado para su financiación se hizo efectiva el día 17 de julio de 2004, es decir, cuando el matrimonio ya estaba separado de hecho, abonados en la última cuenta el día 17 de diciembre de 2006.

A este respecto, la sentencia señala como probado que el reloj lo adquirió DOÑA Juana el 14 de junio de 2004, vigente la sociedad de gananciales, por lo que debería incluirse en el activo, sin perjuicio de que, al haberse pagado la mayor parte del precio de forma aplazada con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, deba incluirse paralelamente en el pasivo un crédito de Doña Juana por los plazos posteriores al 17 de setiembre de 2004.

Pues bien, no compartimos la tesis del juez a quo, por cuanto que el carácter ganancial o privativo del bien lo marca el hecho de que el primer pago del mismo se hiciera tras la disolución de la sociedad de gananciales. El reloj fue adquirido estando vigente la sociedad de gananciales y a estos efectos de igual que lo fuera el 14 o el 17 de junio, que ambas fechas anteriores a la disolución provisional de la sociedad de gananciales operada el día 8 de julio de 2004, pero el primer pago del mismo se hizo tras la disolución, de donde resulta que claramente el reloj tiene un carácter privativo y debe excluirse del inventario, estimando el recurso y revocando la sentencia, con la consecuencia de dejar sin efecto la inclusión del crédito en el pasivo a favor de la esposa.

TERCERO.-En los dos siguientes motivos de apelación se indica, como expusimos, la procedencia de establecer el pago de intereses sobre los créditos reconocidos a favor de DOÑA Juana y de D. Carlos Alberto ; o, subsidiariamente, aplicar sobre dichos créditos el incremento del IPC; en ambos casos, desde la fecha en que se efectuaron los pagos.

Con carácter subsidiario al apartado anterior, y para el caso de no aplicar el intereses o el incremento del IPC a la cantidad de 3.691.500 ptas, abonadas por la actora, para la adquisición de la vivienda conyugal, establecer que la participación en dicha vivienda de cada cónyuge ha de ser del 67,25 % para la actora y del 32,75 % para el demandado.

Por su parte, en la impugnación, el apelado DON Gumersindo impugna expresamente la inclusión del crédito por importe de 3.691.500 ptas, que erróneamente considera la sentencia como dinero privativo de la Sra. Juana que ha de serle reintegrado y ello porque no se ha acreditado el carácter privativo de ese dinero. Sostiene Don Gumersindo que ese dinero es el objeto de un préstamo que ha de adjudicarse a los cuatro cotitulares del dinero existente en la cuenta a la fecha del matrimonio, correspondiendo la esposa, privativa la cantidad de 64.500 pts.

Van a ser estudiadas las dos cuestiones de forma conjunta y además empezando por la impugnación, ya que de estimarse, no tendría sentido entrar en la cuestión de los intereses de ese crédito que plantea la parte contraria.

La sentencia recaída en este procedimiento estableció al efecto que incluía en el pasivo un crédito de 3.691500 ptas. Argumenta el juzgador de la primera instancia que de las pruebas practicadas resulta que desde una cuenta de la que son titulares los Padres de Doña Juana , la propia Juana y su Hermano, se realizó una transferencia por su Padre, Don Carlos Alberto , el día 27 de febrero de 1998, por importe de 2.461.000 pesetas al constructor de la vivienda, garaje y trastero sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Cáceres, haciendo constar como concepto 'comprar piso NUM001 ... adquirido para su hija Juana y Gumersindo ' , así como otra transferencia de 1.230.500 ptas, realizada desde la misma cuenta por D. Carlos Antonio en idéntico concepto el 27 de julio de 1998. Se dice que en el acto del juicio D. Carlos Antonio manifestó que ese dinero, a pesar de estar en una cuenta con cuatro titulares, era de su hija, y D. Gumersindo al ser interrogado en el juicio explicó que el padre Doña Juana hizo dos pagos al constructor, que se trataba de un préstamo que le devolvieron, porque en ese momento no tenían liquidez, al tener su dinero colocado en productos financieros ilíquidos en tal fecha, es decir, que reconoció que ese dinero no era ganancial, fuera de Dª. Juana o de su padre, y no se ha acreditado que se devolviese su importe, por lo que deberá incluirse en el pasivo de la sociedad un crédito a favor de Doña Juana por importe de 3.691.500 pesetas, vistas las manifestaciones de su padre atribuyéndole la titularidad de tales fondos.

Pues bien, no podemos por más que compartir la correcta valoración de la prueba realizada por el juzgador de la primera instancia que parte de manera esencial de las propias manifestaciones de Don Gumersindo en el acto del juicio, ahora en total contradicción con lo que se expone en la impugnación de la apelación. Por otro lado, no hay acreditación del reintegro de la cantidad prestada, lo que hubiera sido bien fácil presentando los justificantes de los pagos realizados.

Tampoco puede aceptarse la reducción del crédito, al ser titularidad de cuatro personas, pues lo cierto y verdad es que la cantidad abonada por adquisición del inmueble desde una cuenta privativa del actora con sus Padres es, sin necesidad, de entrar en mayores concreciones, un claro crédito contra la sociedad de gananciales, tal y como ha reconocido la sentencia.

Entrando en el motivo del recurso apelación de Dª Juana , referente al devengo de interés o actualización del referido crédito, ha de significarse que por escrito de fecha 1 de febrero de 2016 se interesó la aclaración de la sentencia respecto a si los créditos del pasivo generan o no intereses, entendiendo que lo correcto es que los genere y que lo sean desde la fecha que dichas cantidades fueron abonadas.

Dado traslado del escrito a la parte contraria, por la misma se opuso a la solicitud de complemento de la sentencia, porque la parte actora no solicitó en ningún momento que se condenará a la demandada al abono de intereses de clase alguna.

A dicha solicitud se respondió con un auto de fecha 22 de abril de 2016 por el que se estimaba la petición formulada, aclarando la sentencia en el sentido de no acceder a que los créditos devenguen intereses legales desde la fecha en que se realizaron los pagos porqué no se solicitó por la actora, pero sí, de conformidad a lo dispuesto en art. 1398 del Cc y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se establezcan debidamente actualizados con arreglo al incremento del IPC.

En el recurso de apelación se insiste en que los créditos deben devengar el interés legal del dinero o, subsidiariamente el incremento del IPC, desde la fecha de su aportación, ya que los créditos de los cónyuges contra la sociedad de gananciales han de establecerse actualizados en la fecha de la liquidación de dicha sociedad, siendo por completo irrelevante que se haya pedido la actualización en la demanda al ser un obligación legal.

El apelado insiste en que no hubo petición sobre los créditos reconocidos o subsidiaria actualización por el incremento del IPC, por lo que no puede accederse a tal actualización, pues de lo contrario se estaría provocando una grave indefensión al apelado.

Pues bien, debemos significar que no debe entrarse en esta cuestión, pues atiende a la valoración de bienes y derechos que es propia de la segunda fase del proceso liquidatorio, de la impugnación de la valoración que de el contador.

CUARTO.-Procedencia de excluir del activo del inventario el mobiliario del salón y del dormitorio principal al ser bienes privativos de la actora DOÑA Juana .

El juzgador de la primera instancia resolvió al respecto incluir en el activo tal mobiliario, a partir de la presunción de ganancialidad el artículo 1361 del Cc y por el valor que tuvieren en la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, que erróneamente establece en el 17 de septiembre de 2004, aunque dichos muebles ya no existan la actualidad. En concreto, en cuanto los muebles del salón, aunque se hicieron efectivos desde una cuenta de la que eran titulares Doña Juana y su Hermano, dice el juez a quo que en dicha cuenta la misma tenía domiciliada la nómina, que es ganancial, por lo que no puede reputarse privativo tal bien. En cuanto al dormitorio, que dice Doña Juana fue regalo de su Madre y Don Gumersindo lo reconoce, el juez, aplicando el artículo 1353 del Cc presume la ganancialidad de la donación que se hace ambos cónyuges sin especial designación de partes y sin disposición en contra del donatario, sin que conste prueba en ese sentido.

No podemos por más que compartir el criterio del juzgador de la primera instancia, que ha valorado correctamente la prueba practicada a partir de la aplicación certera de los criterios de presunción de ganancialidad generales y de presunción de ganancialidad de las donaciones que se efectúan a ambos cónyuges, por lo que se rechaza este motivo de apelación.

QUINTO.-Improcedencia de valorar el mobiliario del activo conforme al precio que tuviese dicho mobiliario, incluso el que ya no exista, en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, el 17 de septiembre de 2004.

Hay que repetir que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales no es la que indica el juzgador de la primera instancia, es decir el 17 de septiembre de 2004, sino la del auto de medidas provisionales es decir 8 de julio de 2004, como ambas partes han reconocido y desde esa perspectiva debe corregirse la sentencia.

Compartimos con la apelante la improcedencia de incluir el mobiliario que no existe, que lógicamente no puede ser objeto de valoración.

En cuanto a la valoración, es cuestión que no afecta a este incidente, sino a la cuestión de la valoración de los bienes por el contador en un momento procesal anterior.

SEXTO.-El siguiente motivo de apelación hace referencia a que debió excluirse del mobiliario de la vivienda el horno microondas al tratarse de un bien privativo de la esposa, por cuanto se trató de un regalo de su Padre a la misma, figurando la factura de adquisición a su nombre.

El juzgador de la primera instancia en su sentencia y en cuanto a esté bien establece que se desconoce dónde se instaló el microondas y nada más, pero no excluye del mobiliario ese bien, como se hace expresamente con la lavadora, el ordenador y el aspirador por haberse adquirido con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales. Aunque imprecisa en este punto la sentencia, es lo cierto que debe entenderse incluido en el mobiliario dicho horno microondas, al no haberse excluido expresamente como se hizo con los otros tres bienes y derechos de la propia apelante sino no se entiende porqué recurre la sentencia en este punto.

Hecha esta advertencia, hemos de concluir que, efectivamente, el horno microondas es un bien que debe incluirse en el mobiliario, en el activo de la sociedad de gananciales y ello porque, aun cuando consta que fue adquirido por el Padre de DOÑA Juana , no se ha desvirtuado la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Cc , pues pudo perfectamente ser un regalo al matrimonio, debiendo haber acreditado Doña Juana de manera clara y contundente lo contrario para desvirtuar aquella presunción, por lo que en este punto se rechaza el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Inclusión en el activo del inventario de la sociedad de gananciales de la motocicleta marca Honda Nes, de 125 Cc, matrícula HL-....-E .

Dice el Juez a quo que se ha acreditado que la motocicleta fue adquirida por D. Gumersindo con dinero procedente de la herencia de su madre y se ha acreditado que se pagó con una transferencia bancaria el día 12 de septiembre del 2000, desde una cuenta de la que eran cotitulares D. Gumersindo y su hermano, por lo que no procede su inclusión en el activo ganancial.

Sostiene la apelante que adquirida la motocicleta con posterioridad a la celebración del matrimonio, rige la presunción de ganancialidad del art. 1361 del Cc y además no se acredita la adquisición por vía de herencia. La cuenta desde la que se hacen las transferencias recoge las operaciones que ambos hermanos tienen respecto de un local de negocio común, pero tales disposiciones por parte del Sr. Gumersindo eran ganaciales, ya que la cuenta se nutría de los ingresos del demandado.

Entendemos que debe aceptarse el recurso, debiendo incluirse en el activo la motocicleta en cuestión, por aplicación de la presunción de ganacialidad del art. 1361 del Cc , dado que no se ha acreditado que la cuenta se nutría de fondos no ganaciales, no aportados por D. Gumersindo , a lo que por este ni tan siquiera se contesta en la contestación a la apelación, siendo de su cargo desvirtuar la referida presunción.

OCTAVO.-El segundo motivo de impugnación alegado por D. Gumersindo ( el primero ya lo estudiamos anteriromente) se refiere a la discrepancia en cuanto al reconocimiento de un crédito a favor del Padre de la Sra. Juana por importe de 2400 €-

La sentencia de la primera instancia sostiene que dicho importe se refiere al préstamo realizada por el Padre de la actora para adquirir un vehículo, condición de préstamo que se refiere en la trasferencia bancaria, por lo que reconoce a Don Carlos Alberto un crédito por ese importe a cargo de la sociedad de gananciales.

Don Gumersindo sostiene la impugnación, que la expresión del concepto de la trasferencia manuscrita debe tenerse por no puesta. Ciertamente el ingreso de esa cantidad en una cuenta ganancial puede suponer la aplicación de la presunción de ganancialdad el artículo 1361 del Cc , pero naturalmente dicha presunción puede ser desvirtuada y en este caso lo ha sido en la forma que expresa el juzgador de la primera instancia a partir del concepto que figura en la trasferencia, por lo que se rechaza la impugnación.

NOVENO.-También se impugna la desestimación del juzgador de la primera instancia en cuanto a no considerar como privativa la aportación de Don Gumersindo de 7000 € para la adquisición del vehículo. El juez a quo señala que lo único que se acredita es un orden de traspaso interno por ese importe desde una cuenta de la era titular Don Gumersindo , pero no consta con claridad el origen privativo de los fondos de esa cuenta corriente y por tanto reputa ganancial esa cantidad en aplicación de lo dispuesto en art. 1361 del Cc , criterio que por el mismo motivo respalda esta Sala.

DÉCIMO.-De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada respecto del recurso de apelación ni de la impugnación al estimarse al menos en parte las pretensiones del recurso e impugnación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDª Juana ,y se estima en parte la impugnación formulada por la representación deD. Gumersindo contra la sentencia núm. 21-16 de fecha 28 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres , en autos núm. 609/2015, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemosREVOCAR y REVOCAMOSdicha resolución y, en su lugar, acordamos que el activo y el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales de los litigantes quede integrado por los siguientes bienes y derechos:

·Se incluye en el pasivo un crédito a favor de Doña Juana por importe de 3.691.500 pesetas

·Se incluyen en el activo los muebles existentes

·Se incluye en el activo el horno microondas

·Se incluye en el pasivo un crédito a favor de D. Carlos Alberto por importe de 2400 € por la cantidad con la que contribuyó a la compra del vehículo Renault Laguna.

·Se incluye en el pasivo un crédito a favor de Dª. Juana por importe de 480,81 el vehículo por la entrega de un vehículo privativo para la compra del Renault Laguna.

·Se incluye en el activo de la motocicleta.la motocicleta marca Honda Nes, de 125 Cc, matrícula HL-....-E .

Y todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./