Sentencia CIVIL Nº 396/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 176/2015 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000396/2016

IImo. Sr. Presidente

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

IImos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 13 de septiembre del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 176/2015, derivado de los autos de Concurso Abreviado nº 323/2013 - 01 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, D. Avelino , r epresentado por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistido por el Letrado D. Ignacio Muerza Cascante ; parteapelada, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE UNANU EGURRAK S.L. representada por su administrador concursal D. Constancio . Interviene elMINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de octubre del 2014 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Concurso Abreviado nº 323/2013 - 01 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA PROPUESTA DE CALIFICACIÓN FORMULADA POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y parcialmente la del DEL MINISTERIO FISCAL :

a) Debo declarar y declaro culpable la situación de insolvencia de UNANU EGURRAK S.L.;

b) Debo declarar y declaro personas afectadas por la presente calificación a Avelino ;

c) Se le inhabilita para administrar bienes ajenos, así como representar o administrar a cualquier persona a Avelino durante el plazo de DOS AÑOS;

d) Se condena a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal de UNANU EGURRAK S.L.a Avelino ;

e) Se condena a Avelino a la cobertura del 50% del déficit concursal fijado en 696.945,75 euros.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Avelino .

CUARTO.-La parte apelada, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE UNANU EGURRAK S.L. y el MINISTERIO FISCAL , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

La representación procesal de la parte apelante presentó escrito de contestación al escrito presentado por el Ministerio Fiscal

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 176/2015 , habiéndose señalado el día 4 de febrero de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En auto de 30 de septiembre de 2013 se aprobó el plan de liquidación que presentó la administración concursal con las matizaciones contenidas en él y se acordó la formación de la sección sexta y se dio plazo para la presentación de informe razonado para la calificación del concurso.

La administración concursal cumplió con lo interesado y propuso a calificación del concurso como culpable con base en lo dispuesto en los Arts. 165.1 , 165.3 y 164.5 de la Ley Concursal ; conferido traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese el correspondiente dictamen lo evacuó en el sentido de ser procedente la calificación como culpable, con arreglo a lo dispuesto e los Arts. 165.1 , 164.2.1 º, 165.2.5º de la LC e incumplimiento de la obligación de formular cuentas anuales. Todo ello con las consecuencias previstas en el Art. 172 y concordantes de la mencionada Ley Concursal .

El administrador de la concursada Unanu Egurrak, S.L. D. Avelino se opuso a las peticiones realizadas de contrario.

Celebrada la vista se dictó sentencia en la que se apreció la concurrencia de la causa primera del Art. 165 LC con arreglo a la cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario cuando el deudor o sus representantes legales administradores o liquidadores, entre otras causas, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso; mientras que se rechazaron las demás, habiéndose declarado el concurso culpable por la razón expuesta y haberse apreciado que la demora agravó la situación.

Contra tal resolución interpuso recurso de apelación exclusivamente el Sr. Avelino , en el que pidió la revocación de la sentencia de primera instancia y que se dicte otra en la que se declare fortuito el concurso o moderando las consecuencias de dicha calificación en atención a la conducta del administrador.

SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada sólo en cuanto coincidan con los nuestros.

Considera la Sala conveniente recordar lo dispuesto en el Art. 465.5 LEC , tanto en lo relativo a los pronunciamientos que la sentencia ha de contener, como en lo que respecta a que la resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo lo que resulte de la impugnación de la sentencia, que en este caso no se ha producido.

Por otra parte, y en sintonía con los criterios expuestos en la sentencia de Pleno nº 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dado que la sección de calificación se abrió en razón de lo dispuesto en el auto de 30 de septiembre de 2013, conviene indicar que el Art. 164 relativo al concurso culpable es aplicable en la redacción vigente entre el 1 de enero de 2012 y el 26 de mayo de 2015; y en cuanto al Art. 165 en la versión vigente entre el 1 de septiembre de 2004 hasta el 8 de marzo de 2014, aunque la redacción del nº 1 del precepto no ha resultado afectada por las modificaciones posteriores; por lo tanto no resulta de aplicación la modificación contenida de la Ley 9/2015, de 25 de mayo , pues la sección sexta ya estaba formada. ( Disposición Transitoria 1ª de la Ley 9/2015 ).

En cuanto a la responsabilidad de los administradores hemos de señalar que la sección sexta se abrió tras la reforma introducida por la ley 38/2011, resultando por lo tanto de aplicación el Art. 172 bis de la Ley concursal en la redacción que le dio la citada Ley, sin que sea aplicable el texto del precepto modificado por el Decreto Ley 4/2014.

TERCERO.-Dijimos en nuestra sentencia num. 30/2010 de 8 febrero JUR2010185788 que con arreglo a lo dispuesto en el Art. 164 de la LC es culpable el concurso cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor hubiere mediado dolo o culpa grave por parte de éste o de sus administradores de hecho o de derecho o de las personas a las que se refiere el resto del precepto, en su caso con la limitación temporal que el mismo establece.

En la resolución citada mantuvimos, con cita de la sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 28, de 17 de marzo de 2009 ( AC 2009, 513), que la regulación de las causas de calificación del concurso como culpable se hace de forma escalonada de manera que cabía distinguir: '1º) la cláusula general del Artículo 164.1 de la Ley Concursal que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culpable y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2°) las presunciones Â?iuris tantumÂ? del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia', doctrina esta matizada por la jurisprudencia en los términos a los que más adelante hacemos mención; 'y 3º) las conductas previstas en el Artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad'.

El Artículo 165.1ºLC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o demás personas a las que se refiere el precepto, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Por su parte, el Artículo 5 LC establece que: '1. el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueda servir de fundamento a la solicitud de concurso necesario, conforme al apartado 4 del Artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4ª, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Conforme ha declarado la jurisprudencia del TS, el Artículo 165 de la LC complementa al Artículo 164.1, ordena presumir'iuris tantum' el comportamiento doloso o gravemente negligente del administrador o liquidador en la generación o agravación de la insolvencia si se da cualquiera de las circunstancias que describe, entre ellas, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el Art. 5.1 LC .

La A. P. de Burgos (Sección 3ª) en su sentencia núm. 106/2014 de 16 abril , JUR 2014126286, dictada en un caso de apreciación del concurso como culpable en razón de acreditado retraso en la solicitud de declaración del mismo, concurriendo perjuicio por agravación del estado de insolvencia y en el que apreció responsabilidad del administrador, supuesto que guarda similitud con el enjuiciado, indicaba que 'al construirse la presunción sobre ciertos comportamientos que suponen el incumplimiento de un deber legal, como el de solicitar el concurso en el plazo que indica el art. 5.1 LC , la presunción se extiende también a que ese comportamiento infractor ha contribuido a generar o a agravar la insolvencia, salvo prueba en contrario a cargo del concursado o de las personas afectadas por la calificación'. Añadía en este sentido, que'el TS ha matizado el alcance del Art. 165 LC en las SSTS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el Art. 164 .1 LC , salvo prueba en contrario'.

La STS de 20 de junio de 2012 (nº 368) afirma que: 'En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el Artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye 'una norma complementaria de la del Artículo 164, apartado 1'. Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción' iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del Artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia.

Conviene señalar que el nº 2 del artículo 2 de la Ley Concursal dispone que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Y, como es sabido, véase al respecto la SAP Madrid de 28 /10.8.2010, el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, Secc. 3ª, de 9 de enero de 2007 '...en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance, puesto que, el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, poder éste seguir cumpliendo con sus obligaciones, a través del recurso al crédito personal o por otros medios (ejercicio de acciones revocatorias, actualización de balances, etc.); y a su vez, puede suceder que el activo supere al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual...'.

CUARTO.-Examinada la prueba practicada, con especial referencia al informe pericial aportado por el oponente y a los datos contenidos en el informe evacuado por el administrador concursal, resulta, a nuestro entender, que si bien la concursada, que fue constituida en abril de 2009, estaba incursa en causa de disolución al menos desde el ejercicio 2010 como puso de manifiesto el referido administrador con base en los datos contables contenidos en su informe, ello no obstante, resulta, de los datos contenidos en el informe pericial que realizó el Sr. Gervasio , que durante los ejercicios de los años 2010, 2011 y parcialmente el del 2012 la concursada vino cumpliendo regularmente las obligaciones exigibles, de suerte que la incapacidad para cumplimiento de las obligaciones exigibles a la concursada vino a producirse a mediados del año 2012, entre julio y septiembre; así, en efecto, las cuotas de los préstamos bancarios ya no se atendieron en los meses de octubre y noviembre de dicho año; las obligaciones de los arrendamientos financieros se pagaron hasta los meses de mayo y julio; a partir del mes de agosto ya no se pagaron las cuotas de la Seguridad Social; las cuotas de IVA no consta que se abonaran en el tercer trimestre de 2012; en cuanto a la Hacienda Pública a finales de junio de 2012 se produjo la anulación de los aplazamientos en su día concedidos; las nóminas se pagaron con retraso y parcialmente y las retenciones del IRPF no se satisfacieron durante el año 2012; de 77 cuentas con proveedores al final del ejercicio citado 51 no se pagaron; situación similar se produjo con los acreedores.

Así pues, en aplicación de los preceptos mencionados la situación de impago generalizado, a lo que no obsta, atendidas las circunstancias, que se satisfaciesen algunas obligaciones con proveedores acreedores, presupuesto del estado de insolvencia se produjo, como hemos dicho, en el mes de septiembre de 2012 momento en que indudablemente la situación era conocida por el administrador oponente; mientras que el cese de actividad se produjo en el mes de marzo de 2013 y la solicitud de concurso el 28 de junio de 2013, esto es, casi nueve meses después de producirse la situación de incapacidad para el regular cumplimiento de las obligaciones exgibles.

En todo caso, si bien es cierto que durante el año 2012 el pasivo total evolucionó desde 696.475 a 747.545 a 726.717 y en el cuarto trimestre a 717.721 €, también lo es que con arreglo al informe del administrador concursal el pasivo total pasó de esta última cifra a la de 745.976, con lo que se produjo un incremento de 28.255 €. Por consiguiente en la actuación del adminstrador concurre tanto el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso como la agravación del estado de insolvencia consecutivo a la actuación omisiva del adminstrador que no adoptó las decisiones que estaba obligado a tomar a la vista de la situación en que se encontraba la sociedad en septiembre del año 2012. Sin que, desde luego, exista prueba de suficiente entidad con capacidad suficiente para enervar la presunción legalmente establecida en el precepto antes mencionado.

En este sentido es de ver que si bien el pasivo no corriente se mantuvo en 55.063 € entre el año 2012 y el mes de junio de 2013, no sucedió lo mismo con el pasivo corriente que pasó de 662.658 € a 690.913 €, lo que originó el incremento del pasivo en los 28.255 € antes indicados.

A todo ello se añade la existencia de fondos propios negativos muy abultados, el constante crecimiento del pasivo a cifras muy altas y el constante resultado negativo de todos los ejercicios desde el del año 2010.

QUINTO.- La sentencia del TS de 9 de junio de 2016 RJ/2016/2335 señala lo siguiente: 'el Art. 172.3 de la Ley Concursal , en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011 , que la trasladó al Art. 172.bis de la Ley Concursal , en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al Art. 172 bis de la Ley Concursal introducido por la Ley 38/2011.Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario Artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad'.

Y añade: 'Esta jurisprudencia, desde la sentencias número 644/2011, de 6 de octubre (RJ 2012, 1084) , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique'.

En definitiva, el criterio a valorar para que proceda o no la condena al pago del déficit concursal, en caso de que la causa de calificación culpable fuera el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, es la mayor o menor relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso. En este sentido deberá valorarse la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial durante ese tiempo. Debiéndose tener en cuenta, asimismo, la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del afectado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

En efecto, la STS núm. 275/2015 de 7 mayo JUR2015146863 insiste en que'para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa esa 'justificación añadida' a que hace referencia la recurrente'. Y aporta los criterios a tener en cuenta en caso de demora en la presentación del concurso, cuando afirma lo siguiente:'... los criterios normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, pues analiza la evolución de los fondos propios negativos y de las pérdidas de la sociedad durante el periodo en que debió solicitarse la declaración de concurso. Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable'.

Pues bien, en el presente caso resulta que el déficit concursal ascendió a 696.945,75 euros y la sentencia dictada en primera instancia condenó al apelante al pago de la mitad del mismo sin especiales especificaciones. La Sala considera que con arreglo a los criterios jurisprudenciales expuestos cabe atribuir al administrador recurrente el retraso en la solicitud de la declaración del concurso que sirve para fundar la calificación del concurso como culpable, pues, obviamente conocía la situación de la sociedad de franca imposibilidad para hacer frente con regularidad al cumplimiento de sus obligaciones, existiendo además un altísimo nivel de endeudamiento y una situación de constantes pérdidas e incremento del pasivo, pese a ello demoró durante nueve meses la solicitud de concurso ocasionando con el referido retraso, de forma indirecta, un daño a los acreedores en razón de la disminución de los fondos propios en los nueve meses que se tardó en presentar el concurso, los cuales pasaron de - 496.113 al final del año 2012 a -666.463 a junio de 2013, disminuyendo por lo tanto los mismos en 170.350 euros, con el consiguiente perjuicio para los acreedores, cifra que coincide con el resultado negativo del ejercicio a fecha junio de 2013; en consecuencia, consideramos que con arreglo a los criterios normativos expuestos la condena del apelante a la cobertura del déficit concursal ha de limitarse a una parte del mismo, concretamente a la suma mencionada de 170.350 € que cabe imputar directamente al administrador demandado en razón de la demora en la presentación del concurso, generadora de la disminución de los fondos propios en la cantidad indicada, debiendo prosperar en este aspecto parcialmente el recurso.

No obstante, determinada prudencialmente la cantidad de la que debe responder la persona afectada, estimamos que no procede moderar nuevamente dicha cantidad en función de factores tales como las circunstancias personales del apelante, la falta de intencionalidad en la causación del daño o el hecho de que la causa última de la insolvencia sea la muy negativa evolución del entorno tanto económico como financiero y consecutiva reducción de ventas, la crisis económica existente. Pues ello no obstante, es preciso tener en cuenta el perjuicio a un número de acreedores que probablemente no verán satisfechos sus créditos dada la práctica inexistencia de masa activa para atender las obligaciones existentes en el seno del concurso; y, sobre todo, que la suma de la que ha de responder el apelante supone ya de por si una importante reducción ya que se cifran en el 24,4424 % del importe del déficit concursal.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Por tal razón procede devolver al apelante el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Queestimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el procurador Sr. Hermida en nombre y representación de D. Avelino defendido por el Letrado Sr. Muerza Cascante contra la sentencia dictada el día 29 de octubre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Mercantil número Uno de Pamplona en autos de incidente de oposición a la calificación del concurso de UNANU EGURRAK, SL. en el que ha sido parte apelada la administración concursal y el Ministerio Fiscal, debemos revocar la sentencia apelada en el exclusivo sentido de eliminar de su parte dispositiva su apartado letra e), que sustituimos por la condena a D. Avelino a la cobertura del déficit concursal en la cantidad de 170.350 euros. Desestimando el recurso en todo lo demás y confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Sin costas. Devuélvase a la parte que lo constituyó el depósito efectuado para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.