Sentencia CIVIL Nº 396/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 263/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/012070
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0012070
A.p.ordinario L2 263/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz/Gasteizko Lehen
Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 843/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: INDEKAN S.A
Procuradora/Prok.: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA ALONSO BENGOA
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procuradora/Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día
diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 396/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 263/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
Nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 843/16 promovido por INDEKAN S.A. , dirigido por el
Letrado D. Jesús Mª Alonso Bengoa y representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola,
frente a la sentencia nº 39/17 dictada en fecha 20-02-17 , siendo parte apelada BANCO DE SANTANDER
S.A. dirigido por el Letrado D. David Fernández de Retana Gorostizagoiza y representado por la Procuradora
Dª Iratxe Damborenea Agorria. Ponente, D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 39/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por Indekan SA contra Banco Santander.

Con imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de INDEKAN S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 06-04-17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BANCO DE SANTANDER S.A., escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10-05-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras la admisión de la prueba propuesta por la parte apelada y los trámites oportunos, por providencia de 31-05-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13-07-17.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda inicial del proceso Indekan, S.A. reclama frente a Banco Santander, S.A. la declaración de nulidad del contrato de suscripción de 60 títulos de Valores Santander, por importe de 300.000 euros. Funda la acción de anulabilidad del contrato en el consentimiento prestado bajo la errónea creencia de que se trataba de un producto seguro, que a los cinco años desde su suscripción se convertiría en acciones del Banco Santander. Error producido por la deficiente información que los empleados del banco, quienes no proporcionaron las explicaciones necesarias para comprender los riesgos. Por ello interesa asimismo que se condene a la demandad a la devolución del capital, con sus intereses y el importe de los gastos, con la correlativa obligación de reintegrar los títulos.

La demandada se opuso a la demanda. Alega que proporcionó la información necesaria sobre los riesgos de los valores suscritos, con entrega y explicación del tríptico informativo y puesta a disposición del folleto explicativo (nota de valores). Añade que lo operación era especulativa y que el objeto social y cualificación profesional de los administradores de la demandante ponen de relieve sus conocimientos en materia financiera, lo que descarta cualquier tipo de error. Opone la caducidad de la acción, al haber transcurrido los cuatro años que refiere el art. 1301 del Código Civil . Considera que el plazo de caducidad comenzó a computar el 4 de julio de 2012, cuando la actora por decisión propia ordenó la conversión de los valores en acciones del Banca Santander, S.A..

La sentencia de instancia estima la excepción de caducidad. Considera que el apoderado de la actora y el firmante de la orden de valores tienen una alta cualificación y conocimientos financieros, por ello realizaron la operación especulativa de compra con pleno conocimiento de la misma, mediante un préstamo que otorgó la misma entidad, y no se hizo a título personal dado que por medio de la mercantil demandante resultaba más ventajosa la carga fiscal. Por ello, la demandante al decidir la conversión voluntaria de parte de los títulos en julio de 2012, conocía sus términos, condiciones y resultado. Añade que en septiembre la propia actora reclamó el capital íntegro cuando Banco Santander le informa de la próxima conversión necesaria de los valores en acciones, al cumplirse el plazo de cinco años desde la emisión. Por ello presentada la demanda en octubre de 2016, entiende que ha transcurrido el referido plazo de cuatro años.

Frente a la sentencia se alza en apelación la demandante. Reitera todos los fundamentos y pretensiones iniciales sobre el fondo de la acción de nulidad, la complejidad de los valores y la deficiente información facilitada. Considera que el Juzgador de instancia incurre en error al estimar la excepción de caducidad. En concreto alega: 1- Error sobre lo que considera consumación del contrato y de la jurisprudencia y principios de derecho europeo sobre contratos y el comienzo del plazo de caducidad cuando se puede tener un cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el origen de la acción.

2- Error por falta de valoración de la prueba sobre el perfeccionamiento del contrato. Pues aun producida la orden de julio de 2012, cuando el Juzgador considera consumado el contrato, la conversión de los valores no terminó de ejecutarse hasta el 10 de octubre.

3- Error en la interpretación del doc. 37 de la contestación, 'CONVERSIÓN VOLUNTARIA VALORES SANTANDER', de 2 de julio de 2012, donde de forma genérica se dice que el banco informó de las características esenciales de los valores.

4- Error en la valoración del hecho noveno de la demanda, donde se dice que en septiembre la demandante solicitó la devolución del capital.

5- Error en la valoración de la jurisprudencia sobre el cómputo del plazo y el cabal y completo conocimiento de los valores.

6- Infracción del art. 1301 del Código Civil .



SEGUNDO .- Acción ejercitada y caducidad de la acción. Jurisprudencia relacionada con el cómputo del plazo del art. 1301 del Código Civil .

En la demanda inicial del proceso, como se ha mencionado, se ejercita una acción de nulidad, fundada en error vicio del consentimiento, en relación con un contrato de suscripción de compra de 'Valores Santander'.

El art. 1301 del Código Civil establece que la acción de nulidad 'sólo durará cuatro años'. Sobre el inicio del cómputo de dicho plazo, en el supuesto de error, o dolo, o falsedad de la causa, señala que será: 'desde la consumación del contrato'.

La S.TS. Civil de 3 de marzo de 2017 , con cita de la del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016 , de 1 de diciembre, destaca lo siguiente: en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Si bien la jurisprudencia se ha referido a la consumación del contrato como el momento del cumplimiento de todas las obligaciones, tal expresión es matizada en la S. TS. del Pleno de 24 de mayo de 2016 , en contratos no complejos de tracto sucesivo, con referencia a la 'prestación esencial' y señala que 'la consumación no es equiparable al agotamiento del contrato'.

Con ello es indudable que se mantiene la doctrina, S.TS. Civil de 12 de enero de 2015 , cuando expresa, en relación con el art. 1301 del Código Civil : el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113) .

Por ello, el margen para determinar el inicio del cómputo del plazo de caducidad se debe entender comprendido entre el cumplimiento de las prestaciones esenciales y el de agotamiento del contrato, pues no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Sin embargo, cumplidas las obligaciones esenciales, podemos fijar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción cuando el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.



TERCERO.- Naturaleza de los 'Valores Santander'.

Como resulta de la nota de valores, inscrita en los Registros Oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 19 de septiembre de 2007, cuya copia consta en autos, folio 159 y ss., los 'Valores Santander' constituyen un producto financiero complejo, atípico y poco conocido en el mercado minorista cuando se comercializó, pues la referida nota de valores resalta que constituyen un 'instrumento financiero singular' y que el Emisor 'no tiene constancia de la existencia de valores comparables en el mercado español' que puedan servir de referencia para valorar los Valores.

La Emisión de los Valores se realizó en el marco de la oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro Holding N.V formulada por Banco Santander, The Royal Bank of Scotland Group plc y Fortis N.V. / Fortis S.A/N.V. Los Valores tendrían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA en cuestión.

Si no se llegara a adquirir ABN Amro, los valores serían un simple valor de renta fija con vencimiento a un año. Devengarían una remuneración a un tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los Valores y serán amortizados en efectivo, con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada y no pagada, el 4 de octubre de 2008. Tendrían las mismas características si, aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones Necesariamente Convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008.

Adquirida ABN Amro mediante la referida OPA, como efectivamente sucedió, los valores dejaban de ser un producto de renta fija y serían canjeados por Obligaciones Necesariamente Convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada Valor será canjeado por una Obligación Necesariamente Convertible por su valor nominal. A su vez las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que Banco Santander ejecute el acuerdo de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles. El canje de los Valores y la conversión en acciones podía realizarse bien de forma voluntaria por los titulares de los valores, cada 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; y obligatoriamente el 4 de octubre de 2012, fecha en la que todos los Valores que se encuentren en circulación en ese momento serán obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander . El tipo de interés al que se devengará la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008 será del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los Valores. A partir del 4 de octubre de 2008, el tipo de interés nominal anual al que se devengará la remuneración, en caso de ser declarada, será del Euribor + 2,75%.

El 30 de marzo de 2012, la Junta General Ordinaria de accionistas de Banco Santander, como consta en el documento unido al folio 278, aprobó conceder cuatro oportunidades más (día 4 de los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2012) para solicitar voluntariamente la conversión de los valores en acciones, antes de la conversión obligatoria que se produciría el 4 de octubre de 2012.

De lo anterior, como resalta la S.AP. de la Sección 20 de Madrid , nº 538/16, de 30 de diciembre , no nos encontramos ante un producto financiero de sencillo funcionamiento equivalente a una simple compra de acciones y comprensible para un inversor medio, sino ante un producto complejo y atípico puesto que a partir de la adquisición de ABN Amor se convierte en un producto de renta variable que no garantiza al inversor la recuperación del capital invertido, siendo su riesgo principal, además de la insolvencia del emisor y del banco garante, la posibilidad de descensos en la cotización de las acciones al tiempo de su conversión. No son simples bonos convertibles ya que no participan de sus principales características, en estos suele quedar a decisión del inversor el convertir los bonos en acciones y en caso contrario el emisor deviene obligado a devolver el capital más intereses. En los valores que nos ocupan la conversión del bono a acciones es forzosa y son, por tanto, productos de renta variable, no de renta fija; pero además, en el producto que examinamos existe otra característica de riesgo adicional para el inversor pues al estar el precio del canje de la acción prefijado, asumía el riesgo de invertir en acciones del Banco Santander sin las ventajas de cualquier inversor en un mercado secundario: el de poder vender en cualquier momento a su precio de cotización. El precio de canje final fue de 13,15 euros la acción, mientras que el valor de cotización de la acción el día 20 de julio de 2012 fue de 4,19 euros.



CUARTO.- Hechos relevante y su proyección en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad . Valoración de la prueba .

La sentencia de instancia destaca como hechos relevantes la cualificación profesional del apoderado de la demandante y su capacidad para conocer y entender la complejidad de la inversión y los riesgos relevantes, así como las ventajas fiscales que propiciaron realizar la suscripción por medio de una sociedad mercantil.

Asimismo pone de relieve que la financiación de la inversión se hizo por medio de un crédito. A ello añade que en julio de 2012, al solicitar la conversión voluntaria, conocía la situación de la inversión y en septiembre solicitó al banco la devolución de la cantidad invertida.

Hechos que se deben relacionar con dos operaciones de conversión. La primera, voluntaria, el 2 de julio de 2012, sobre 25 de los 60 valores, docs. 6 y 7 de la contestación. Ésta se hizo efectiva el 4 del mismo mes, valorándose la acción a 13'5 euros, doc. 22 de la contestación. La conversión obligatoria de los restantes 35 valores, se efectuó en octubre del mismo año.

La propia demandante, en el hecho noveno de la demanda admite: 'en el mes de septiembre de 2012, el banco comunicó al demandante, que iba a realizar el canje de los Valores Santander, mi mandante solicitó verbalmente, que no hiciere canje sino que le devolviere la cantidad por nulidad de la orden que utilizó la entidad bancaria, por falta de información sobre las condiciones que se pretendía realizar el canje, y en su lugar que ingresaran la cantidad invertida.' El doc. 37 de la contestación: 'CONVERSIÓN VOLUNTARIA VALORES SANTANDER', se refiere a la orden de conversión voluntaria, julio de 2012, cursada por Indekan, S.A., donde consta realizada: (....) con pleno conocimiento de los términos y condiciones de los indicados valores, de las opciones a su alcance y de sus implicaciones y tras haber recabado el asesoramiento que ha estimado pertinente, sin haber solicitado ni recibido asesoramiento alguno de Banco Santander.

Asimismo en la orden consta que el ordenante reconoce lo siguiente : (....) la decisión de conversión voluntaria o el mantenimiento de los valores hasta la fecha de conversión necesaria tiene distintas consecuencias financieras .

La sentencia de instancia hace una correcta y acertada cita y aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en relación con la determinación de día inicial del cómputo del plazo de caducidad, sobre la base de concretar el momento en el cual se tiene certeza de que la demandante alcanzó un conocimiento y coincidencia cabal de la verdadera naturaleza de los valores adquiridos y la evidente reducción del capital invertido.

Las referencias a la cualificación profesional y conocimientos financieros de las personas que actúan en representación de la demandante no son en principio determinantes en orden a concretar la posible concurrencia del error, aunque sí pueden revelar dudas acerca de su excusabilidad. En cualquier caso, a efectos del análisis y determinación de la caducidad, sí reflejan cierta predisposición o facilidad para detectar la posible existencia de un error, a la vista de la propia evolución del precio de mercado del valor de referencia, cual es la evolución del precio de la acción del Banco Santander y la incidencia de tal hecho en una inversión en la que básicamente se determinó el precio de adquisición de acciones mediante la conversión voluntaria, dentro de las ventanas temporales predeterminadas y después ampliadas, y finalmente en el momento de la conversión obligatoria. La referencia a un precio fijo, cuando la cotización de las acciones era alto, para una conversión necesaria a cinco años, cuando dentro de ése periodo el valor de la acción evoluciona manifiestamente a la baja, implica un mecanismo sencillo para comprender que la inversión, con independencia de sus rendimientos, vería perjudicado el capital.

De hecho la conversión voluntaria en julio de 2012, evidenció una pérdida importante, hasta el punto de que en septiembre, como reconoce la propia demandante, hizo al Banco Santander un reproche expreso sobre la 'nulidad' de la orden de compra, la 'falta de información al contratar' y la necesidad de que se devolviera todo el capital. Hecho que indudablemente se produjo ya bajo una plena y total conciencia del eventual error padecido y con conocimiento pleno del efecto jurídico y consecuencias: devolución del capital, que tal hecho representaba. Con ello es evidente el cumplimiento del plazo de caducidad, pues la demanda se presenta en el mes de octubre de 2012.

Incide la recurrente en el hecho de que realmente no tuvo conocimiento hasta el año 2013 de la mecánica, ni del resultado de las conversiones voluntaria, julio de 2012, y necesaria, octubre de 2012, y añade que en cualquier caso la comunicación de septiembre de 2012, hecho noveno de la demanda, no tiene incidencia valorativa sobre el conocimiento de los valores y, subsidiariamente, si se computa el plazo desde el mes de septiembre, será desde el último día, con lo cual la demanda presentada el 3 de octubre, teniendo en cuenta la inhabilidad del sábado y domingo, lo fue antes de concluir el plazo de la caducidad.

Argumentos que deben ser rechazados, pues en contra de lo afirmado, los términos de la comunicación producida en septiembre, tal y como se expresa en la demanda, revelan, como se ha dicho, que la demandada conforme a los hechos precedentes no solo podía, sino que de hecho tenía cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y la incidencia de las condiciones del contrato en una evidente y conocida disminución del importe de capital recuperable en relación con el valor de la acciones entregadas o a entregar en el canje respectivo. Hecho que despeja cualquier duda acerca de un eventual error o deficiencia de información en relación con la orden de canje voluntario y el contenido de las manifestaciones de la demandante cuando lo ordenó, pues desde que se produjo éste ya podemos estimar que existía dicho conocimiento, corroborado por la comunicación y requerimiento que la demandante reconoce se produjo en el mes de septiembre.

A ello cabe añadir que si en el mes de septiembre se produjo la reclamación de la demandante para que el banco devolviera todo el capital, ello tuvo que producirse, conforme a su relato, después de que se le comunicará la próxima conversión del resto de valores no canjeados en el mes de julio. Con lo cual la acción caducó dentro del mes de septiembre y por tanto, más allá de los alegatos sobre el computo de plazos procesales que refiere la recurrente, la demanda presentada en octubre en su consideración estrictamente civil y efectividad material, la acción se encontraba caducada.

Por lo expuesto y razonado debemos confirmar la valoración de la prueba que deduce razonada y razonablemente el Juez de instancia en orden a determinar que en el mes de julio, la demandante tenía conciencia y conocimiento pleno sobre la naturaleza y riesgos de los 'Valores Santander' adquiridos en el año 2007, y por tanto, en octubre de 2016, cuando se presentó la demanda, la acción había caducado.



QUINTO .- Costas.

La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer a la recurrente las costas de la alzada, como resulta de lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Indekan, S.A. contra la sentencia nº 39/17 , dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 843/16 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0263-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia certifico.