Sentencia CIVIL Nº 396/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 330/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00396/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2014 0001357

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:CONCURSO ORDINARIO 0000644 /2014

Recurrente: CONSERVAS FERNANDEZ, S.A.U

Procurador: MARIA JOSE VINADER MORENO

Abogado: ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE CALASPARRA, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSERVAS FERNANDEZ S.A.U

Procurador: JOSE MIRAS LOPEZ

Abogado: JOSE PALAZON TOMAS

SENTENCIA Nº 396

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a quince de junio de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal con el número I-129- 1 dimanante del concurso 644/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados, el Ayuntamiento de Calasparra, representado por el/la Procurador/a Sr/a Miras López y asistido del/a letrado/a Sr/a Romero Campillo y la administración concursal de Conservas Fernández SAU y como parte demandada y ahora apelante, la concursada Conservas Fernández SAU, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Vinader Moreno y defendido/a por el/la Letrado/a Sr. Martínez-Escribano Gómez. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 27 de octubre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando las demandas promovidas por la administración concursal de CONSERVAS FERNANDEZ SA y por EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE CALASPARRA, representado por el Procurador MIRAS LOPEZ y defendido por el Letrado CORDOBA PEREZ SARMIENTO , debo rechazar y rechazo el convenio aprobado por la junta de acreedores de la entidad CONSERVAS FERNANDEZ SA de fecha 26 de febrero de 2016.

Todo ello con imposición de costas a la concursada.

En resolución aparte se resolverá sobre la apertura de la fase de liquidación'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Se dio traslado a las otras partes, que formulan oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 330/2017, señalándose para votación y fallo el día 14 de junio de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1.La sentencia dictada en la instancia no aprueba el convenio de acreedores presentado por la concursada CONSERVAS FERNANDEZ SA y aprobado en la junta de acreedores al estimar la oposición formulada por la administración concursal ( en adelante AC) y el acreedor Ayuntamiento de Calasparra por considerarlo objetivamente inviable. Razones a las que se adhirió el Instituto de Fomento de la Región de Murcia (INFO en abreviatura)

2. Frente a ello apela la concursada Conservas Fernández SAU, que invoca los siguientes motivos: 1º) la preclusión para la oposición a la aprobación del convenio de acreedores (alegación primera) y 2º) que la sentencia no desvirtúa los motivos de oposición planteados en la instancia, con una serie de alegaciones sin el suficiente orden, y que solo con una lectura flexible favorable al acceso a los recursos, podemos sintetizar en que considera la recurrente que no es inviable el convenio (alegación segunda), permitiéndose reproducir (según se dice literalmente) del escrito de contestación a la demanda los particulares de mayor interés, y en todo caso con remisión íntegramente al mismo (alegación tercera, folios 6 a 11 del recurso)

3. A ello se oponen la AC y el Ayuntamiento de Calasparra por considerar ejercitada la oposición a la aprobación en plazo y ser el convenio objetivamente inviable. Añade este último la improcedencia del recurso de apelación por ser reiteración de los argumentos de instancia

Segundo. La delimitación de la apelación

1.Analizando en primer lugar la queja formal planteado por el Ayto recurrido debemos recordar lo que ya ha dicho este Tribunal sobre el alcance y sentido de la apelación en la sentencia de 14 de enero de 2016 . En ella se indicaba

'No podemos perder de vista que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 y STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es, la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC

Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso y mediante la crítica respecto de los hechos o del derecho valorados o tenido en cuenta en la resolución impugnada. La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 y 457.2 LEC ), debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente'

Se citaba la SAP de Pontevedra de 23 de enero de 2012 y en igual sentido, entre otras, la reciente sentencia de la AP de Valencia, de 17 de mayo de 2017 , con abundante cita jurisprudencial ( Sentencia AP de Sevilla, sección 5ª, del 20 de enero de 2016 ; Sentencia de AP Valladolid, sección 3ª, del 19 de enero de 2016 ; Sentencia AP de Coruña, sección 5 del 13 de julio de 2012; Sentencia AP, Valencia, sección 6 del 30 de junio de 2011 )

En este sentido, ya apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 , refiriéndose al art. 733 de la LEC de 1.881, de similar redacción al art. 458 de la LEC

'...la Sala de apelación desestimó el recurso, cuya Sentencia se impugna, al tener por incumplido el requisito que exige el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige la expresión de las razones por las que el apelante difiere de la Sentencia y de la solución que en la misma se adopta en relación con las cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, a fin de que la contraparte pueda tener conocimiento de las bases de la impugnación y pueda ejercitar con mayor amplitud el derecho a la defensa que vería lógicamente mermado de admitirse el recurso carente de fundamentación

[....]no cabe soslayar que la apelación que regula el artículo 733 es una apelación fundada, de manera, que, como expresa la Sentencia impugnada, no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la Sentencia objeto de la apelación, se señalen las razones concretas de discrepancia, ya que, en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma. '

Esta postura tiene su refrendo en la STC 3/1995 según la cual

' La motivación del recurso resulta, de este modo, esencial para que el órgano ad quem pueda conocer los motivos de impugnación de que es objeto la resolución apelada, a la vez que permite que el apelado pueda contraargumentar frente a los alegatos del apelante y ejercer, en consecuencia, adecuadamente su derecho a la defensa en la segunda instancia con plena aplicación de los principios de contradicción e igualdad.

[...]La importancia que el legislador ha querido atribuir a los escritos de alegaciones de las partes... trae consigo que el incumplimiento por el apelante de la carga de motivar el escrito de interposición con las alegaciones en que sustente la apelación, entrañe la inobservancia de un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de recurso, cuya omisión permitirá acordar la inadmisión del recurso en la fase inicial del procedimiento o, en su caso, facultará al órgano ad quem para desestimar el recurso sin entrar en el fondo de la pretensión impugnatoria ( STC 64/1992 ). '

2. Con arreglo a estas consideraciones, si bien no procede la estimación del motivo procesal invocado por el Ayto apelado, ya que con el recurso se introducen (sin la deseable precisión) motivos de contradicción con la sentencia de instancia, lo cierto es que debe desecharse la mera reproducción de la contestación efectuada por la apelante (alegación tercera), limitándonos a dar respuesta a tales motivos de contradicción ( art 465LEC )

Tercero.-La preclusión para la oposición a la aprobación del convenio

1.Se afirma en el recurso que la Junta de Acreedores se celebró el 29 de febrero, por lo que la demanda incidental de oposición a la aprobación del convenio de acreedores presentada por el Ayto de Calasparra y por la AC está fuera del plazo de 10 días previsto en el art 128LC , sin que pueda hacer al amparo de una diligencia de ordenación que se notificó el 3 de marzo, ya que el plazo de los diez días hábiles se computan desde la fecha de la Junta

2. El art 128.1 LC indica

'Podrá formularse oposición a la aprobación judicial del convenio en el plazo de diez días, contado desde el siguiente a la fecha en que el juez haya verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legal para la aceptación del convenio, en el caso de propuesta anticipada, o desde la fecha de conclusión de la junta, en el caso de que en ella se acepte una propuesta de convenio'.

Plazo de 10 días que no se discute que ha de entenderse como procesal, siendo parecer común de la doctrina mayoritaria, y es el asumida por la SAP de Alicante, de 22 de enero de 2009 , confirmado por la STS de 28 de marzo de 2012

3. Los datos esenciales no controvertidos para resolver la cuestión son los siguientes

i) la junta de acreedores se celebró el 25 de de febrero de 2016, según se desprenden del auto de convocatoria - folio 365-, por lo que debe ser una errata el que la sentencia figure el día 26

ii) por diligencia de ordenación de 29 de febrero de 2016 se indica que el plazo de 10 días para oponerse al convenio aceptado en junta es de 10 días, notificada el día 3 de marzo all INFO

iii) la AC presenta su demanda de oposición a la aprobación judicial del convenio el 10 de marzo de 2016 y el Ayto de Calasparra el 16 de ese mes (folios 99 y 45 , respectivamente)

4. A la vista de ello, la presentación de la demanda por la AC es tempestiva, pues cuando lo hace no habían transcurrido aun el plazo legal, aunque se compute desde la celebración de la junta

Pero es que tampoco es extemporánea la demanda el Ayto, pues no puede obviarse, como pretende la concursada, que por diligencia de 29 de febrero se concedió el plazo de 10 días para formular la oposición. Es desde la notificación de dicha resolución cuando debe computarse el plazo de10 días.

Lo exige el principio de seguridad jurídica ( art 9CE ) y firmeza de la resolución judicial ( art 207LEC ). Al ser consentida, por no ser recurrida por la propia mercantil concursada, ésta no puede ahora acuda a la literalidad del art 128 para impedir que se conozca de la oposición. Así lo entiende el TS en la sentencia de 28 de marzo de 2012

Además ello viene impuesto por el derecho de tutela efectiva judicial que, de otro modo, se vería defraudado, dado que la información no ajustada al tenor del art 128LC emana del propio órgano jurisdiccional. Conforme a la jurisprudencia constitucional, los errores judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, de modo que los efectos del incumplimiento deben determinarse en función del daño que causa al derecho a los recursos y, consecuentemente, la indefensión que ello genera a dicha parte, que no sería del todo justificable en estas circunstancias. Así, la STC de 16 de diciembre de 1985 , y la previa STC 43/1983,de 20 de mayo que concluye

'Es evidente que declarar inadmisible un recurso por incumplimiento de un requisito cuya omisión no es imputable al recurrente, sino a la decisión judicial que trataba de impugnarse constituye una indefensión en la medida en que se induce a error, como ha dicho este TC en diversas ocasiones'

Se desestima el motivo

Cuarto - La inviabilidad objetiva del convenio

1. La causa de oposición al convenio del apartado 2 del art 128 LC es la llamada 'causa funcional' por inviabilidad objetiva de cumplimiento, ajena al control de oficio

No se trata aquí de comprobar si se han respetado los límites formales- en la formación de las voluntades- y sustantivos - de contenido- que la Ley impone a la autonomía de la voluntad, sino de valorar si el convenio es viable ( SAP de Valencia de 20 de febrero de 2007 ), porque el plan de viabilidad sea fiable y creíble, al sustentarse en datos contrastables y no en mera quimeras

Ya dijimos en nuestra sentencia de 25 de junio de 2015 que '

(s)i lo que se imputa es que el convenio se asienta en bases absolutamente ficticias al no ser creíbles los ingresos previstos en el plan de viabilidad, lo que se está cuestionado es la viabilidad económica del convenio'

Y añadimos sobre el plan de viabilidad

'Sin perjuicio de ser relevante el contenido del plan para examinar la viabilidad del convenio, ya que dicho plan debe aportar información para que los acreedores puedan decidir el sentido de su voto o las condiciones en las que formulan su adhesión al convenio, no convierte al plan de viabilidad en parte integrante del contenido del convenio. Precisamente para ilustrar mejor a los acreedores antes de emitir su opinión de apoyo o rechazo a la propuesta de convenio se prevé que la Administración Concursal presente un escrito de evaluación sobre los mismos ( art 115LC ). Pero ello no implica que el contenido del plan constituya contenido del convenio, que es lo se somete a decisión de los acreedores y se vota en junta de acreedores, sin que el dato de que el plan de viabilidad se prevea en el art 100.5 LC implique que forme parte del contenido del convenio (rubrica del art 100)'

Traíamos a colación la STS de 26 de marzo de 2015 según la cual :

'El plan de viabilidad que el art. 100.5 LC exige en determinados supuestos, acompañar a todo convenio, es un documento especial con el fin de que la administración concursal pueda evaluar el contenido de la propuesta de convenio en todos aquellos casos en que se pueda contar con los recursos que genere la actividad económica que en el futuro desarrolle el concursado. Al propio tiempo sirve de información a los acreedores, al objeto de que puedan valorar las expectativas de cumplimiento del convenio.Es un documento que proyecta, de forma estimativa, los recursos necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor, los medios de los que parte, así como aquellos otros necesarios para complementarlos, con el fin de obtener unos resultados que permita, según los flujos de caja, cumplir con los plazos estipulados en el convenio.

Obsérvese que el plan de viabilidad sólo es obligatorio cuando se tenga previsto contar con los recursos que genere la continuación, bien sean propios bien sean de terceros. En este último caso, el apartado 5 del art. 100 LC se refiere a los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención, así como 'los compromisos de su prestación por terceros' . Lo que obliga, a su vez, a señalar las condiciones económicas de la prestación de los recursos por terceros, yque, de tratarse de créditos, se encomienda a las partes determinar en el convenio la forma de su satisfacción ( párrafo segundo del apartado 5 del art. 100 LC ).

[...]Por ello, el plan de viabilidad debe acompañar, en determinados casos, al convenio, pero no es necesario más que en los supuestos expresamente contemplado en la ley.

2. De cuanto antecede debe colegirse sin dificultad que lo que se somete a votación para su aprobación o rechazo en junta de acreedores es la propuesta de convenio, al que se acompañará un plan de pagos y, en su caso, un plan de viabilidad. Pero el convenio y sólo el convenio es el que señalará las condiciones de resarcimiento y satisfacción a los acreedores. Es el único instrumento que procede votar, bien por el procedimiento escrito ( art. 115 bis LC ), bien en la junta de acreedores ( arts. 121 y 124 LC ); el que se somete a la aprobación judicial ( art. 127 LC ); el que puede ser impugnado, mediante oposición por las personas legitimadas ( art. 1128 LC ), sin que figure como infracción de normas o como causa de impugnación, referencia alguna al plan de viabilidad ; y el juez, de oficio, puede rechazar ( art. 131.1 LC ), pero limitándose a cuestiones estrictamente formales, no porque pudiera interpretar a su modo la 'inviabilidad' del plan'(remarcado añadido )

Finalmente concluíamos que

'esta causa de oposición a la aprobación del convenio ha de ser valorada restrictivamente y ser constatada de forma completa y rigurosa, pues quien cuestione la viabilidad económica deberá acreditar que el convenio es irrealizable en los términos en los que se ha propuesto ( SAP de Barcelona de 24 de mayo de 2012 ), y la carga de la prueba de la imposibilidad pesa sobre quien la sostiene, nunca de oficio...'

En esta sentencia de 24 de mayo de 2012, la Audiencia Provincial de Barcelona razona

'... no creemos que sea exigible una imposibilidad entendida en sentido ontológico, esto es, una absoluta imposibilidad sino que basta con una imposibilidad práctica. Lo que creemos que ha querido establecer el legislador cuando hace referencia a la inviabilidad objetiva es que el convenio no podrá ser cumplido y que esa imposibilidad de cumplimiento resulte de los datos objetivos que se puedan extraer de la situación en la que se encuentra la concursada. Por consiguiente, de lo que se trata es de determinar si existen datos que nos permitan pensar apriorísticamente que el convenio no podrá ser cumplido

[...].lo que no creemos que sea exigible es una prueba de la certeza absoluta de que el convenio no se podrá cumplir sino que, como en todo hecho justiciable, debe bastar un razonable grado de certeza o probabilidad. Esto es, si bien la imposibilidad de cumplimiento no admite grados, en cambio sí los admite su prueba y no es exigible un mayor grado de esfuerzo probatorio que para cualquier otro hecho.'

2. Como hemos anticipado, solo con una lectura flexible favorable al acceso a los recursos, podemos considerar que en la alegación segunda del recurso se discrepa de la conclusión judicial según la cual es inviable el convenio

Aunque en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 6 de abril de 2014 ) no es tolerable' el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión', deducimos que la postura de la apelante se basa en las siguientes consideraciones:

1ª) que el Plan de Viabilidad constituye una mera previsión económica, y que encierra un juicio de probabilidades que, en el caso que no se produjera durante la vigencia del convenio, obligaría a la concursada a solicitar la liquidación

2ª) que la doctrina más autorizada centra la posibilidad de oponerse a la aprobación del Convenio por ser objetivamente inviable al hecho de que produjera con la aprobación del Convenio un vaciamiento patrimonial, que aquí no concurre;

3ª) que la mercantil CONSERVAS FERNANDEZ S.A.U. forma parte de un grupo de mercantiles, y si bien HALCON FOODS S.A. se encuentra en liquidación, también forma parte del grupo CONSERVAS Y FRUTAS S.A., que se encuentra actualmente en fase de cumplimiento de convenio de concurso de acreedores. Y que esta mercantil, junto con la inversión proyectada por terceros que no puede publicitarse (por la protección de datos y confidencialidad) permitiría posibilitar la continuación de la empresa; inversor que como una de las soluciones de forma cumulativa expuestas en el Plan de Viabilidad, se dice que conocido tanto por la administración Concursal como por el propio INFO

4ª) que el principio general del interés del concurso es la obtención de un convenio, que cuenta con unas adhesiones de casi el 70% de pasivo ordinario.

5ª) que la posición del Excmo. Ayuntamiento de Calasparra, al que se le reconoce su condición de acreedor superior al 5% del pasivo, no se entiende ajustada a la buena fe procesal y sustantiva, ya que no se adhirió a la aprobación del Convenio cuando, como Administración Pública, debería velar por la continuidad de la mercantil.

6ª) que la sentencia viene a reconocer que el Plan de Pagos y Plan de Viabilidad no carece de datos y elementos que impidan la proyección, sino que a juicio del juzgador el negocio sería inviable.

3. Buena parte de las mismas son rechazables al carecer de virtualidad para la estimación del recurso. Así ocurre con la 1ª, pues precisamente lo que se trata de verificar es si el convenio es viable, para lo cual es elemento esencial calibrar el plan de viabilidad, que sin negar que no se exige certeza segura al moverse en el campo de las probabilidades económicas, no puede ser una mera quimera, carente de base y sustento objetivo alguno, sin que nada aporte el deber del art 142LC . También se rechaza la 2ª, que no se ajusta al tenor legal ni a la jurisprudencia que lo interpreta. De igual modo nada aporta la 4ª , pues es la LC la que impide la aprobación de convenio inviables, si así se pide, al margen del volumen de adhesiones y sin ningún rigor jurídico la 5ª, ya que la legitimación de los oponentes es pacífica, careciendo de valor jurídico, el juicio vertido sobre el papel que las Administraciones Públicas deben desarrollar en el concurso

En realidad solo la 6ª, y por conexión con ella la 3ª , se pueden salvar, al discrepar con la conclusión judicial de inviabilidad objetiva.

4. En todo caso el recurso debe ser rechazado, ya que (a) no solo no se aportan datos ni razones que indiquen en qué se ha equivocado el juzgado a quo al apreciar la inviabilidad objetiva, sino que (b) la Sala comparte dicha conclusión a la vista de los datos recogidos en la sentencia en su fundamento tercero, que no han sido desvirtuados. Sin perjuicio de remitirnos a la misma, reseñar que:

i) nos encontramos ante una sociedad con una actividad productiva paralizada desde hace ocho años;

ii) se pretende poner de nuevo en funcionamiento sin liquidez alguna y sin indicio o dato objetivo que advere la realidad del inversor alegado

No son válidas las excusas de confidencialidad. No se pide detalle, sino la mínima consistencia de esa alegación de inversión que efectúa la concursada, pues si pretende ampararse en tal inversor para fundar la viabilidad del proyecto empresarial con el que va a obtener ingreso para atender el pago comprometido, debe acreditar su existencia. Además así se deduce del art 100.5 in fine, según recuerda el TS en la sentencia antes transcrita

Es absolutamente lógica la prevención del juzgador a quo a la llegada de inversores a la vista de la situación del grupo empresarial al que pertenece la concursada, ya que quien ostenta el 100% de la concursada se encuentra en fase de liquidación, y el administrador único sometido a un procedimiento penal por supuesto fraude.

iii) la previsión de puesta en funcionamiento de la actividad con la suma de 500.000 euros carece de estudio alguno, y no se acredita contar con los acuerdos precisos con los titulares de privilegios especiales sobre la maquinaria, que se descartan cuando INFO es la que ha iniciado las actuaciones penales referidas, y que niega expresamente (como la AC) tener noticia de identidad de ese inversor

iv) los ingresos que se pretenden obtener del plan de viabilidad no están justificados, al partir de presupuestos tan imposibles como 'la venta de todos los productos elaborados, la innecesariedad de acudir a financiación de circulante, la no existencia de saldos deudores o el pago de los costes de producción al contado'y sin contar con 'el coste que supone entrar de nuevo en el mercado'(datos no contradichos)

v) la existencia de una sentencia laboral condenatoria de noviembre de 2015 que incrementa en casi seis millones de euros el pasivo de la concursada, que ahora ha devenido firme, ya que la interposición de recurso de amparo no impide que despliegue efectos

5.En definitiva, y como con todo acierto dice la sentencia apelada, desde un punto realista, el convenio aceptado adolece de inviabilidad objetiva, lo que justifica su rechazo al ser la respuesta legal prevista , como ante casos sustancialmente parejos, han resuelto los tribunales. Así, no aprueba la Audiencia barcelonesa en la sentencia citada un convenio 'porque nada nos hace pensar que '(i) con unos activos prácticamente inexistentes, o con un valor muy parco, (ii) prácticamente sin desarrollar actividad alguna y sin poderla desarrollar en un futuro cercano, y (iii) sin un plan de negocios claro y creíble, la concursada pueda razonablemente hacer frente al pago de una deuda concursal fijada en más de diez millones de euros' y de igual modo la SAP de A Coruña, de 13 de diciembre de 2013 , que recuerda aun más al caso presente al decir'... la empresa concursada, insistimos, cerrada, sin trabajadores, con ausencia de tesorería, ya no sólo para su puesta en funcionamiento, sino para pagar una cada vez más creciente deuda contra la masa, amenazada con una ejecución hipotecaria inminente sobre la nave en la que desarrollaba su actividad productiva, con unos gestores implicados en un proceso criminal, en el que se les achaca alzamiento de bienes y desvío de mercancías de unas empresas a otras del mismo grupo en perjuicio de sus acreedores, con adopción de medidas cautelares para evitar la administración por parte de los imputados de eventuales fondos sociales, ya no sólo demuestra la inviabilidad objetiva del convenio, sino la falta de credibilidad y mínimas garantías que ofrecen quienes han de proceder a la gestión del cumplimiento del mismo. Lo que determina que igualmente sea correcta la aplicación del art. 128.2 LC , que lleva a efecto la sentencia del Juzgado'

Con ello en todo caso damos respuesta a alegación tercera, que como hemos dicho , se limita a reproducir literalmente particulares de la contestación al demanda

Se desestima el motivo

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Conservas Fernández SAU contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el incidente concursal I- 129- 1 dimanante del concurso nº 644/2014, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en la apelación al apelante

Dese al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012