Sentencia CIVIL Nº 396/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 32/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00396/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
AV
N.I.G. 36057 42 1 2016 0006057
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000372 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: CLAUDIA PAZO JAUDENES
Recurrido: Benita , Faustino
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ, RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 396
En VIGO-PONTEVEDRA, a siete de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 372/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 32/2017, en los que aparece
como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. CLAUDIA PAZO JAUDENES, y
como parte apelada, Benita y Faustino , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALBERTO
VIDAL RUIBAL, y asistidos por el Abogado D. RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 9 de Noviembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' 1. Estimar sustancialmente la demanda presentada por doña Benita y don Faustino frente a Banco Popular Español S.A., declarando la nulidad del contrato por el que en fecha 23 de octubre de 2009 adquirieron 19 títulos de bonos subordinados convertibles (bonos popular capital convertibles vencimiento 2013 , código ISIN ES0370412001) por importe nominal de 19.000 euros, y de la orden de valores de 15 mayo 2012, con fecha valor de 29 mayo 2012, por la que fueron canjeados por 19 títulos de bonos subordinados obligaciones convertibles popular vencimiento 11 -15 ( código ISIN ES0313790059), y del contrato de fecha 31 de julio de 2015, debiendo las partes devolverse las cantidades que hubieran recibido de la contraria con los intereses en la forma establecida en el fundamento de derecho séptimo de la presente sentencia, procediéndose a la compensación y determinándose la cantidad resultante en ejecución de sentencia.

2. La parte demandada deberá abonar las costas del proceso.' Con fecha 21 de Noviembre de 2016 se dicto auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva expresa: ' Se procede al complemento de la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2016 con el siguiente pronunciamiento: En el párrafo 54 del Fundamento de Derecho Séptimo se incluirá como segundo inciso la declaración del deber de incrementar la cantidad resultante con el importe de 100.000 euros recibidos por la entidad bancaria con los intereses legales desde la fecha del depósito. Manteniéndose como tercer inciso el que actualmente es segundo.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 7 de Septiembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado Instancia, completada por Auto de 21 de noviembre 2016, estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad del contrato de fecha 23 de octubre 2009, adquisición de 19 títulos de bonos subordinados convertibles por importe nominal de 19.000 euros, de la orden de valores de 15 de mayo 2012, con fecha valor de 29 de mayo, por la que fueron cajeados por 19 títulos de bonos subordinados obligaciones convertibles popular vencimiento noviembre 2015 y del contrato de fecha 31 de julio de 2015, con las consecuencias restitutorias que se expresan en la parte dispositiva de las ya citadas resoluciones.

Frente a tal resolución se alza en apelación Banco Popular Español, S.A. solicitando la revocación de la sentencia, con integra desestimación de la demanda y expresa condena en costas. Se ciñe dicho recurso a impugnar, únicamente, el Fundamento Jurídico Sexto en el que resuelve sobre la invoca renuncia a las acciones judiciales, pues considera que lo resuelto en orden al acuerdo formalizado en documento de fecha 31 de julio 2015, vulnera la doctrina de los actos propios, en tanto que se trata de una renuncia que por sus términos claros, terminantes e inequívocos, es perfectamente válida, lo que, a su entender, conllevaría la integra revocación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El planteamiento de la demanda, su contestación y los hechos objeto de controversia, se hallan acertadamente recogidos en la sentencia de instancia, a la cual nos remitimos. No obstante, a modo de resumen, cabe señalar que la parte actora, en fecha 23 de octubre 2009 , contrató 19 títulos de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular, los cuales fueron canjeados a su vencimiento el 29 de mayo 2012 por otros 19 títulos de una nueva emisión de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular, con vencimiento el 25 de noviembre 2015. Antes del vencimiento anterior, los actores suscribieron con la entidad aquí demandada el documento de fecha 31 de julio 2015 (transcrito literalmente en el expositivo 19 de la sentencia apelada), en virtud del cual, en base a la minusvalía que experimentarían los Bonos, cuyo importe aproximado declaran conocer, como consecuencia de la aplicación del precio conversión fijado de conformidad con lo establecido en la nota de valores, aceptan el ofrecimiento del Banco de constituir una IPF por importe nominal de 100.000 euros y vencimiento 31 de mayo 2017 y TAE 3,65%, con la que se dan por íntegramente resarcidos de cualesquiera rituales perjuicios que puedan sufrir como consecuencia de la conversión de los Bonos, renunciando a cualquier acción de cualquier orden, sea judicial o de otra índole, que en su caso les pudiera corresponder frente al Banco Popular, Banco Pastor, empleados... en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos bonos 2009 y 2012.

Parte el juzgador, por las razones que expone, que el referido contrato está en clara conexión causal con el negocio jurídico de Bonos convertibles del año 2009 y que, al igual que sucede con los contratos adquisitivos de los Bonos, al mismo también le alcanza la nulidad por incumplimiento de los deberes legales de información, como lo prueban, entre otros extremos, el desconocimiento por los clientes de la exacta pérdida de valor que su inversión en Bonos convertibles presentaba en el momento de ofrecerle la IPF.

Combate, en primer lugar, la apelante la conexión causal afirmada en la sentencia de instancia entre el negocio jurídico contenido en el documento de fecha 31 de julio 2015 y los negocios jurídicos de adquisición de Bonos convertibles. El motivo no puede ser aceptado, como correctamente se recoge en la sentencia, el contrato se integra en la relación jurídica compleja que inician los aquí demandantes y el Banco con la oferta que éste les realizó en el año 2009 para que adquirieran Bonos convertibles de la misma entidad y tiene como último acto jurídico la oferta de la misma entidad bancaria para que los accionantes, a cambio de un determinados tipo de interés en una IPF, se dieran por íntegramente resarcidos de cualquier perjuicio que pudieran sufrir como consecuencia de la adquisición de los Bonos y renunciaran a las acciones que de todo tipo pudieran corresponderles; por lo tanto, la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de Bonos subordinados convertibles necesariamente se extiende al negocio jurídico plasmado en el documento de 31 de julio 2015, y ello de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

Doctrina, la anterior, ya plasmada en la STS de 10 de noviembre de 1964 , en la que decididamente se admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo en ambos unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'. Doctrina seguida, de forma reiterada, con posterioridad '... los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el inválido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas' ( STS de 25 de noviembre de 2009 y 17 de junio de 2010 , entre otras), de hecho el Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los defectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iníciales en casos muy similares.



TERCERO.- A continuación el apelante, tras denunciar y argumentar, en orden a una supuesta vulneración de la doctrina de los actos propios, defiende la renuncia de acciones plasmada en el contrato de 31 julio 2015, en tanto que considera que la misma cumple los requisitos jurisprudenciales exigidos para su validez.

No hay duda que la doctrina de los actos propios se fundamenta en el principio de buena fe ( art. 7.1 CC ), de ahí que su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa' ( STS de 1 de julio de 2011 ) exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos, i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto ( STS de 26 de abril de 2015 ), en suma, en palabras de la STS de 6 de febrero de 2015 la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca. En el caso, como más tarde se desarrollará, carecen de la virtualidad pretendida tanto el resarcimiento como la renuncia a iniciar acciones de todo tipo que se expresan en el documento tantas veces citado.

En efecto, la valoración del documento de renuncia de acciones nos obliga a mencionar la STS de 12 febrero 2016 , con cita a la de 28 de enero 1995 , en la que, con ocasión de una contratación bancaria, precisamente, sienta doctrina en orden a la doctrina de los actos propios y la renuncia de acción al resolver en orden a la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones, otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera, en concreto, en lo que atañe a su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente, la mencionada sentencia se expresa en los siguientes términos: '..la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia..... la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos..., concluyendo que... En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido.....En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.

Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un seguro para proteger de las posibles subidas del Euribor'.

La mencionada sentencia '... descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe....' Pues bien, abundando y reiterando los argumentos del juzgador, consideramos que en el presente caso, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el documento 31 de julio 205 contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, y ello por lo siguiente: 1. No se trata de una renuncia en sentido propio, ya que se trata de un documento que, como reconoció el testigo/empleado de la entidad bancaria, impuesto y pre redactado por la entidad bancaria, con la única finalidad de soslayar la responsabilidad del Banco, de manera que sobre la base de condiciones predispuestas se impone a los demandantes -que innegablemente tienen la condición de consumidores- la renuncia al ejercicio de acciones de nulidad de productos en cuya contratación se ha vulnerado la normativa de consumidores y usuarios .

2. La renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, pues se llevó a cabo antes que se hiciese efectivo el canje y omitiendo las concretas perdidas que el canje podría acarrear a los clientes, de hecho en el documento se recoge '... que el cliente va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer...', es decir no se cuantifica la minusvalía, ni se le ofrece una simulación de las previsibles perdidas que se derivarían del precio de la conversión, de ahí que el cliente difícilmente pudiera comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, por lo que adolece de falta de transparencia.

3. La renuncia no es pura sino que aparece condicionada a la contratación de una IPF por un importe nominal de 100.000 euros, respecto al cual se desconoce que pueda compensar las pérdidas experimentadas por las iníciales inversiones.

4. No se firma libremente sino para solucionar los problemas económicos derivados, precisamente, de la contratación de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular.

5. La información que ofrece el documento no es suficiente para admitir la renuncia, en tanto que no pone en conocimiento de los demandantes la cuantía exacta de la pérdida de valor de su inversión en Bonos.

En fin, que convenimos con el juzgador que el documento que contiene la renuncia al ejercicio de todo tipo de acciones adolece de los mismos defectos apreciados en la contratación de los Bonos subordinados, de ahí que la conclusión alcanzada en la sentencia de que la renuncia efectuada por los aquí demandantes es nula y por tanto no produce efecto alguno, ha de ser confirmada.



CUARTO.- Por imperativo del art. 398, en relación con el art. 394 LEC , las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm.

372/2016, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.