Sentencia CIVIL Nº 396/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 508/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000508/2017
VTA
SENTENCIA NÚM.: 396/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a veintiséis de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000508/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000302/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PICASSENT, entre partes, de una, como demandante
apelada a doña Felisa , representada por la Procuradora de los Tribunales doña CATHERINE BIASOLI
LOPEZ, y asistida de la Letrado doña CRISTINA SOLABRE RODRIGO y de otra, como demandado apelante
a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA representado por la Procuradora de los Tribunales doña EVA
BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado don IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por Felisa .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PICASSENT en fecha 16 de enero de 2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda formulada a instancia de Dña. Felisa , representada por la Procuradora Dña. Catherine Biasoli López, contra la mercantil BBVA, sucesor universal de Catalunya Banc, SA, representada por la Procuradora Dña. María de los Llanos Plaza Orozco, en sustitución de Dña. Eva María Badías Bastida, declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes, celebrado entre la parte demandante y la entidad demandada, y del contrato de canje y aceptación de oferta de adquisición de acciones de fecha 18 de junio de 2013, por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento, ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato; por tanto condeno a laentidad financiera BBVA, a la restitución a la parte demandante de la cantidad de 8.672'76 euros, en concepto del principal, menos los rendimientos obtenidos por la parte actora de 768'19 euros, lo que hace un total de 7.904'54 euros. Igualmente, condeno a la parte demandada al abono de los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción, pero con restitución de los Bonos obtenidos en el canje, y deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia, debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, y con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Felisa , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Doña Felisa interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. en ejercicio de la acción de anulabilidad de la adquisición de participaciones preferentes serie A de Catalunya Banc por importe de 13.000 euros, así como del ulterior canje y venta de posterior de acciones al Fondo de Garantía de depósitos, ejercitando, subsidiariamente, la acción de resolución e indemnización de daños y perjuicios (con sustento en los artículos 1101 , 1108 y 1109 del C. Civil ) y condena a la entidad demandada al pago de la cantidad de 8672,76 euros correspondientes al principal pendiente de devolución.

La entidad demandada compareció al proceso presentando el escrito de oposición a la demanda que consta unido al folio 27 y sucesivos de las actuaciones, y seguido el proceso por sus trámites, recayó Sentencia de primera instancia, estimatoria de la acción de anulabilidad ejercitada, condenando a la demandada en los términos que han quedado transcritos en el primero de los antecedentes de esta Sentencia, que damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

La representación de la entidad demandada - sucesora de CATALUNYA BANC SA - planteó recurso de apelación (folios 175 a 191, ambos inclusive) con fundamento en las alegaciones que, en síntesis, pasamos a exponer: 1) Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito, un tercero que no es parte (ni lo ha sido) en el proceso, nuevamente con invocación de los pronunciamientos judiciales dictados en tal sentido. Tras explicar el proceso de canje y el modo en que este se produjo con la consecuente carencia de legitimación de la demandante como consecuencia de su decisión de venta y pérdida de la titularidad de las acciones, alega que no cabe aplicar al caso la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad, conforme al contenido de las resoluciones que nuevamente cita y transcribe parcialmente en su escrito.

2) Actos contrarios a la buena fe, actos propios y confirmación táctica de la inversión. La demandante no solo ha vendido al FGD las acciones canjeadas, también ha aceptado sin protesta las liquidaciones derivadas del producto adquirido. La venta supone la confirmación tácita de la inversión, al igual que la recepción de las liquidaciones.

3) Finalmente cuestiona la cuantificación de los rendimientos a los efectos de la liquidación de la relación entre las partes, pues frente a la cantidad indicada en la Sentencia (768,19 euros) se ha de estar a la que indica en su escrito por importe de 3.820,10 euros.

Termina solicitando nueva resolución por la que, con revocación de la instancia, se absuelva a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados, con imposición de costas en la instancia a la actora.

La representación procesal de la demandante solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos, a los folios 197 y los siguientes de las actuaciones, en las que combate cada uno de los motivos articulados de contrario para postular la desestimación del recurso y la imposición a la recurrente de las costas procesales causadas.



SEGUNDO .- Punto de partida y legitimación.

Delimitados los términos del debate en la forma precedentemente expuesta, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones y ha llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Punto de partida necesario es el relativo a la precisión de ser constante criterio jurisprudencial que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, de 18 de septiembre de 1999 , o la de 10 de junio de 2000 ), quedando al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones. Partimos de tal argumentación porque en el escrito de apelación la demandada introduce elementos de debate diversos de los incluidos en su oposición a la demanda, como tendremos ocasión de valorar más adelante.

Dicho esto, pasamos a pronunciarnos sobre las cuestiones debatidas, comenzando por la falta de acción o de legitimación activa, lo que nos conduce a no aceptar la fundamentación jurídica de la resolución recurrida en tanto en cuanto no aprecia la falta de acción de la entidad actora como consecuencia de la venta de las acciones al FGD, y aprecia la nulidad del negocio controvertido (adquisición de participaciones preferentes por importe de 13.000 euros y ulterior canje y aceptación de oferta de adquisición de acciones de 18 de junio de 2013).

Tal y como reseñan las Sentencias de esta misma Sala de 15 de septiembre de 2015 (Rollo 441/2015 .

Pte. Sra Andrés Cuenca), 4 de marzo de 2015 (ROJ:SAP V 824/2015) y en especial, la dictada en Rollo de apelación nº 764/2014, Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora) - todas ellas en relación a la venta ulterior de las acciones obtenidas como consecuencia del canje de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas el '... acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad ' pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil ...' Asimismo, y en relación a la entidad CATALUNYA BANC S.A, en Sentencia de 18 de Mayo de 2015 (rollo 28/15 ) declaramos que carece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento -ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, aunque sí tenga legitimación para instar la acción resarcitoria de daños y perjuicios. Decíamos al respecto que: "Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito' (aportada por ella al folio ... de las actuaciones) y transmitir a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

Sin perjuicio de las acciones que correspondieran a la misma (que se reservó al suscribir el documento aportado al folio ... de las actuaciones), lo cierto es que la actora carece de la acción instada en esta litis (por las razones que se han venido apuntando), con la consecuente estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda formulada".

La consecuencia de lo expuesto - como se desprende de la Sentencia de 15 de septiembre de 2015 citada ut supra - implica la estimación del recurso de apelación en la medida en que se aprecia la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad/anulabilidad, sin perjuicio del examen de las acciones subsidiariamente planteadas en el escrito de demanda, tal y como se expresaba al decir que 'como quiera que el demandante planteó en su demanda como subsidiaria, la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, que no se valoró en primera instancia precisamente por razón de la estimación de la acción principal, la Sala habrá de examinar, necesariamente, si puede acogerse la acción subsidiaria que quedó imprejuzgada, sin que para ello sea necesario que el demandante planteara recurso ni impugnación -lo que era inviable dada la ausencia de gravamen para el mismo en la resolución recurrida, como exige el artículo 448 LEC , con carácter general).'

TERCERO.- Pretensión subsidiaria de resarcimiento de daños.

La reclamación de daños y perjuicios planteada subsidiariamente por la representación de la Sra.

Felisa ha de ser acogida (por las razones que sirvieron al Juzgador a quo para acoger la pretensión de anulabilidad estimada en la Sentencia), con las matizaciones que seguidamente expondremos, tomando en consideración cuanto tenemos expuesto en Sentencias de 11 de Mayo de 2015 (rollo 17/15 , Ponente Sra.

Gaitón Redondo) y 15 de septiembre de 2015 (Rollo 441/2015), en supuestos en que se ejercitaba la acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 del C.Civil , y en la que argumentamos que para el éxito de tal acción no se exige la acreditación de existencia de error en el consentimiento, ni es de aplicación el artículo 1309 del C. Civil , debiéndose determinar - al caso - si la entidad bancaria prestó o no servicio de asesoramiento y si con ocasión del mismo incumplió las obligaciones que le incumbían, determinantes del deber de resarcir el perjuicio sufrido.

En el supuesto sometido a nuestra consideración es patente la pobreza informativa de la documental, pues únicamente constan aportados - a los efectos de la estimación de la acción resarcitoria - los datos relativos a la percepción por la demandante de una pensión de incapacidad permanente absoluta (folio 12 de las actuaciones), la aceptación de la oferta de adquisición de acciones (folio 13 y sucesivos), los extractos de liquidación de la recompra de valores (folio 17) la información fiscal correspondiente a 2013 (folios 18 y 19) y la solicitud de tramitación de arbitraje de productos híbridos (folio 20), sin que se haya aportado documentación de la que resulte información relevante sobre los caracteres y riesgos de los productos contratados al tiempo de concertar la operación, porque la parte demandada se ha limitado a aportar el poder de representación procesal, las hojas de rendimientos (folios 54 a 59), fotocopia de información fiscal correspondiente a los ejercicios 2009 a 2013 y fotocopia del contrato de cuenta de valores .

De lo expuesto se concluye en la omisión del deber de información acerca de los aspectos esenciales del negocio y de los concretos riesgos que comporta, lo que implica la existencia del incumplimiento contractual determinante del nacimiento del deber de reparación del perjuicio sufrido y la consecuente estimación de la demanda por la expresada acción resarcitoria deducida con carácter subsidiario.



CUARTO.- Sobre la cuantificación.

Finalmente, la parte recurrente ha discutido las concretas cantidades que refleja la sentencia objeto de apelación, al afirmar en el alegato

TERCERO del recurso lo siguiente: ' Que la Sentencia incurre en error a la hora de valorar la prueba en cuanto a la cuantificación de los rendimientos. / Tanto en el Fallo como en el Fundamento de Derecho noveno se cuantifican los rendimientos en 768,19 €. Pues bien, esta parte acreditó debidamente los rendimientos junto al escrito de contestación a la demanda mediante Documento nº 1 y nº 2 y los mismos ascienden a 3.820,10€ como es de ver y no a 768,19€. / Es por ello que solicitamos se tengan por cuantificados los rendimientos en 3.820,10€' . Literal.

Lo que no dice la parte recurrente es que en el hecho

SEGUNDO de su escrito de contestación a la demanda, bajo el título 'REAL IMPORTE DE LAS PRETENSIONES' y en un recuadro destacado (folio 28) fija los rendimientos obtenidos en la cantidad que ahora discute (768,19 euros) y no en la que postula en el escrito de apelación. No hay por tanto error en la resolución judicial que se sustenta en la propia afirmación de la parte que ahora combate el pronunciamiento y que ella libremente fijó con sustento en los propios documentos 1 y 2 que ahora entiende incorrectamente valorados.

No existe argumento alguno para la modificación de la resolución apelada y no se puede trasladar a la Sentencia el eventual error en que pudiera haber incurrido la propia apelante quien en su contestación descontó del importe reclamado de adverso (8.672,76 euros) rendimientos obtenidos por importe de 768,19 euros que expresamente cuantificó (folio 28 de las actuaciones) sin que pueda ahora alterar los términos del debate introduciendo una cantidad diversa so pretexto de error de valoración probatoria.

La cantidad expresada en la sentencia de instancia se reputará indemnización por daños y perjuicios irrogados, conforme lo hasta aquí expuesto, aunque ello carece de trascendencia práctica.



QUINTO.- Como indicábamos en la Sentencia de 15 de septiembre de 2015 tantas veces citada, ' la consecuencia de lo resuelto por esta Sala es doble, pues, por una parte, se acoge, en parte, el recurso planteado, en cuanto no procedería acoger la acción principal de nulidad/anulabilidad formulada, estimando la oposición en tal sentido planteada por la demandada, pero, sí procede acoger, íntegramente, la acción subsidiariamente planteada, lo que comporta, a los efectos de costas, la estimación de la demanda, con imposición de costas de primera instancia a la demandada, y sin expresa imposición de las costas de esta alzada, al acogerse, solo en parte, el recurso interpuesto. Con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 , 398 LEC y D.A. 15 LOPJ )' Procede efectuar idéntico pronunciamiento en materia de costas procesales de la instancia y de la apelación.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Picassent en autos de juicio ordinario nº 302/16, y en su lugar, apreciando falta de legitimación activa de la demandante Doña Felisa para ejercitar la acción de nulidad entablada como principal, se ESTIMA , sin embargo, la demanda en cuanto a la acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios subsidiariamente planteada por la expresada entidad, CONDENANDO a la demandada recurrente a abonar a la parte demandante la cantidad que refleja la parte dispositiva de la sentencia recurrida, que se mantiene en la misma forma . Se mantiene, asimismo, la imposición a la demandada las costas de primera instancia, sin expresa imposición de las de esta alzada, y con reintegro a la recurrente del depósito constituido para recurrir, por estimación parcial de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.