Sentencia CIVIL Nº 396/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 481/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00396/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre modificación de medidas nº 579/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Ibiza.
Rollo de Sala nº 481/2.018.
S E N T E N C I A nº 396/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DON GABRIEL OLIVER KOPPEN
En Palma de Mallorca, a 12 de diciembre de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento sobre modificación de medidas seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados,
entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Gustavo , representado por el Procurador Don
José Luis María Abellán y asistido por la Letrada Doña Mireia Echauri Pereda; como demandante-apelada
DOÑA María Rosa , representada por el Procurador Don Juan Antonio Landáburu Riera y dirigida por la
Letrada Doña María del Mar Incio Balboa, no personada en esta alzada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Juan Antonio Landáburu Riera en nombre y representación de Dª María Rosa frente a D. Gustavo , y la demanda reconvencional presentada por D. José Luis Marí Abellan en nombre y representación de Gustavo frente a Dª María Rosa , declaro no haber lugar a modificar las medidas establecidas en la sentencia de 11.4.11 dictada en los autos 1022/09 con imposición de las costas causadas por la demanda a la actora y de las causadas por la reconvención a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Gustavo , representado por el Procurador Don José Luis María Abellán, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA María Rosa , representada por el Procurador Don Juan Antonio Landáburu Riera. Mostró igualmente oposición al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Insiste en esta alzada el Sr. Gustavo a fin de que se establezca un régimen de visitas con su hija, sosteniendo que han variado sustancialmente las circunstancias de aquél respecto de las que tenía cuando se dictaron las medidas en fecha 10 de junio de 2.013. Se refiere en concreto a la edad de la niña que ya le permite viajar a la Península, sin olvidar que actualmente cuenta el recurrente con vivienda propia en la que acoger a su hija, lo que no ocurría anteriormente. Y justifica su posición anterior, cuando instó que no se fijasen visitas, en la lejanía de las ciudades de residencia de los progenitores (Ibiza y Pamplona) con objeto de proteger a la niña. Explica la impugnación de la filiación en el hecho de que la apelada le dijo que él no era el padre de la menor, sorprendiéndole posteriormente la demanda de filiación interpuesta por la Sra. María Rosa , no habiendo tenido conocimiento de la sentencia hasta junio de 2.015, momento a partir del cual ha cumplido siempre con su obligación de pago de la pensión alimenticia y también ha abonado las pensiones retrasadas mediante cuatro ingresos de 3.600 €. Recuerda igualmente que nunca ha perdido la patria potestad sobre su hija.

La sentencia apelada respalda el pronunciamiento impugnado en que la sentencia dictada en el procedimiento 1.022/2.009 no fijó régimen de visitas, suspendiendo el que se había establecido en auto de medidas provisionales por propia petición del Sr. Gustavo . Valora también el hecho de que la filiación paterna se determinó en contra de la voluntad de Don Gustavo , de acuerdo con sentencia de 24 de septiembre de 2.012 , dictada en el procedimiento nº 367/2.011, subrayando que se le impusieran las costas por temeridad, al haber sostenido su pretensión pese al resultado de la prueba biológica. Y tiene en consideración que el apelante obtuvo la suspensión del recurso de apelación planteado por prejudicialidad civil, al estar pendiente el juicio de filiación, habiendo desestimado la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2.013 su recurso frente a las medidas que se adoptaron en sentencia de 11 de abril de 2.011 . Todo ello lleva a la juzgadora a rechazar la pretensión del Sr. Gustavo con base en el art. 111 del Código Civil .



TERCERO.- Es el interés superior de la hija de los contendientes el principio que debe guiar nuestra decisión respecto del establecimiento de visitas interesado. En este sentido y desde una perspectiva general, es evidente que el contacto y relación de una hija con su madre y con su padre constituye un elemento altamente positivo para el adecuado desarrollo de la esfera psíquica y emocional de la menor, siempre, claro está, que no concurran en alguno de los progenitores -en este caso en el padre- factores de conducta que perjudiquen a aquella, desafección hacia la hija o que no se dé efectivo y correcto cumplimiento a los deberes y facultades que comporta el ejercicio de la patria potestad, enumerados en el art. 154 del Código Civil .

En el caso sometido a nuestra consideración, un examen de la demanda planteada por la Sra. María Rosa revela que la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 11 de abril de 2.011 se circunscribe únicamente a los pronunciamientos sobre pensión alimenticia y gastos extraordinarios, por lo que no incluye pretensión de extinción de la patria potestad del padre ni suspensión de la misma, no recogiéndose ningún pronunciamiento relativo a la patria potestad en la sentencia impugnada. Por lo tanto, no es posible sustentar en el art. 111 del Código Civil el pronunciamiento negativo a fijar visitas entre padre e hija, sin perjuicio de los razonamientos que a continuación consignamos.

En primer lugar, no existe correlación alguna entre la sentencia de 11 de abril de 2.011 y la motivación que el recurrente viene ofreciendo para que se instaure un régimen de visitas entre él mismo y su hija. Así, el fundamento jurídico segundo de dicha resolución justifica la suspensión del régimen de visitas, que ya se habían establecido en auto de medidas provisionales de 1 de julio de 2.009, en 'la propia petición del demandado, quien así lo interesó expresamente en el acto de la vista (...). Y aunque se deben fomentar las relaciones padre hija, en este caso procede su suspensión, la propia negativa del padre, contundente y libremente decidida hace aconsejable la adopción de tal medida, en aras siempre a garantizar el interés superior, que es el de la menor'.

Resulta cuando menos extraño que de ser ciertos los motivos que ahora alega el apelante para justificar su postura en el año 2.011, nada se diga de ellos en aquella sentencia y más perplejidad produce todavía que de resultar verdaderos no se hubiesen hecho valer desde un principio en el pleito de ese año, ya que el Sr.

Gustavo optó por la suspensión de las visitas en el acto del juicio, pero las había interesado y consistían en un fin de semana al mes y los periodos vacacionales tal y como se recoge en aquella sentencia, por lo que no parecen estar presentes circunstancias tales como ausencia de vivienda, la temprana edad de la niña y la distancia existente entre las ciudades de residencia de cada uno de los progenitores.

En segundo lugar, nos llama la atención que la pretensión de visitas paterno filiales aflore a través de una reconvención y no de una demanda principal, apareciendo por tanto por primera vez y como reacción procesal a la acción interpuesta por la Sra. María Rosa . Esta manera de actuar cuestiona en cierta medida el verdadero interés del recurrente en reanudar la relación con su hija.

Por otra parte, el juicio de filiación seguido entre las partes desvela un comportamiento procesal muy activo del Sr. Gustavo , en el que incluso ante la prueba biológica realizada y que fue positiva siguió discutiendo su paternidad, lo que conllevó su condena en costas por litigar con temeridad. Además, aunque se considere la fecha propuesta (junio de 2.015) como aquella en que tuvo conocimiento Don Gustavo de la mencionada resolución, no se llega a entender que se limitara a ponerse al corriente del pago de las prestaciones alimenticias, pero sin interesar ya entonces un régimen de visitas con su hija, con casi siete años de edad, en cuanto nacida el NUM000 de 2.008.

Atendiendo a todas estas circunstancias, no consideramos creíbles los motivos que expresa el actor en este litigio para justificar su deseo de tener visitas con su hija. Y desde el punto de vista de la niña, que es el que verdaderamente interesa, entendemos que una menor de diez años de edad que no ha tenido contacto con su padre por propia iniciativa del mismo, puede verse comprometida en su evolución psicológica y emocional si se le obliga a tratar, a través de un régimen prefijado y continuado en el tiempo, con una persona de la que no tiene conciencia alguna de que se haya comportado como padre con ella, sin perjuicio de los acuerdos a que pudieran llegar las partes al respecto.

En consecuencia, rechazamos el recurso de apelación.



CUARTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no se hace imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DON Gustavo , representado por el Procurador Don José Luis María Abellán, contra la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2.018 por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin que proceda imponer las costas de segunda instancia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.